Considerações sobre o sistema jurídico nos EUA
Para compreensão sobre o direito anglo-saxão e sobre as dificuldades encontradas para tal tarefa, arrolando entre os óbices a diferença de idioma, a complexidade terminológica, a ausência de um eficiente livro de texto e, até o conceito de common law e equity, além de pouca literatura sobre o tema. E, o confronto do sistema romano com o sistema do common law, transcorrido o impacto inicial, evidencia, porém, que as diferenças são mais de forma que de fundo. É verdade que o common law se mostra mais sensível às transformações sociais, concorrendo de forma mais intensa para a evolução da ciência jurídica em termos de criação do direito pelos tribunais, não se pode deixar de anotar a complexidade e insegurança que enseja, males esses focalizados por Bacon há mais de três séculos, e, sobre os quais se manifestou o Instituto de Direito Americano, na sua sessão inaugural como nos relata Benjamin Cardozo, em seu estudo sobre a evolução do Direito, para quem este deve ser estável e contudo não pode permanecer imóvel. Conclui-se que de fato existe uma conflituosa construção histórica da racionalidade jurídica no mundo e no Brasil
O common
law norte-americano tem algumas semelhanças com o existente no sistema
inglês, particularmente, em relação ao poder dos precedentes judiciais,
reconhecidos como fonte de direito, mas existem algumas diferenças.
Os EUA
adotam regime federalista, dotado de um governo federal e cinquenta Estados,
com autonomia para disciplinar o respectivo direito. Há nos EUA uma
constituição escrita bem como o controle difuso da constitucionalidade. Outras
diferenças existem quanto a carreira jurídica. Já o sistema jurídico brasileiro
adota o sistema da civil law e sua principal fonte do direito é a lei, ou seja,
o direito escrito e consta na legislação.
Em
nosso sistema, a Constituição brasileira vigente permite que o governo federal
possa legislar sobre as carreiras jurídicas. Entre as inspirações possíveis
advindas do sistema legal americano há o writ of certiorari na Suprema Corte
dos EUA[1], bem como o ensino
jurídico por meio do método do caso concreto.
A
primeira reflexão a respeito do sistema jurídico dos EUA se dá no plano
processual, havendo três campos distintos para a análise. O primeiro se refere
ao modelo de common law que fora adotado pelos EUA, com ênfase na origem na
Inglaterra e, para a influência do sistema inglês, no common law
norte-americano.
A
respeito do conceito de common law não há nenhuma concepção pacífica e fechada
sobre o tema, mas é firme a noção que seja o sistema em que o direito tem como
base as decisões judiciais e sua respectiva força para atuar como precedente
para os futuros casos, com os mesmos pressupostos de incidência.
O
segundo campo, a seu turno, concentra-se sobre o modelo de federalismo
norte-americano e que tem interferência direta no modelo de sistema jurídico e,
também no próprio modelo diferenciado de common law. Há aspectos da
competência da federação, destacando-se a ampla autonomia dos cinquenta Estados
federados para construir seu próprio direito. E, ainda com relação as fontes de
direito nos EUA.
Já o
terceiro campo é discorrer sobre as carreiras jurídicas nos EUA concentrando-se
em pilares dessa estrutura, a saber: Poder Judiciário, Ministério Público e a
Ordem dos Advogados.
Lembremos
que a origem do common law remonta à Inglaterra do século XI, depois da
conquista normanda que ocorreu em 1066, com a ocupação do território inglês por
exército de Norman, as primeiras cortes reais foram então desenvolvidas, a
partir do Conselho real.
Até
então, a justiça naquele país era exercida, em grande parte, pelas cortes
locais, sendo que algumas dessas cortes eram de comunidades locais e outras
cortes privadas e, ainda existiam aquelas que eram cortes de franquia, de forma
que esses tribunais tinham características nitidamente feudais.
Outrossim,
havia a corte do rei, o item, porém era integrada por homens de elevado grau,
geralmente, nobres e bispos, e somente resolvia casos da elite inglesa da
época. Não havia naquela época uma administração geral da justiça para todo o
país. Observa-se que os reis normandos não destruíram, nem substituíram
imediatamente esse sistema. Em verdade, trabalharam por meio de instituições já
existentes, as quais foram sendo alteradas gradualmente, de forma a construir
um outro sistema.
É
verdade que os primeiros juízes reais ingleses foram os conselheiros mais
íntimos do rei, os quais viajavam pelo reino inglês, verificando a administração
local e, como parte de suas funções, decidindo disputas. E, com o passar do
tempo, tais conselheiros passaram a ter tarefas judiciais como sendo atividades
principais. Aliás, houve a separação desses juízes do Conselho, tendo estes
adquiriddo sua própria jurisdição como cortes reais.
Os
juízes reais decidiam como as cortes em Westminster, assim quando estavam
viajando por todo país. Porém, os tribunais locais que eram controlados pelos
nobres locais, continuavam a resolver a grande maioria dos conflitos, mas os
casos mais relevantes eram mesmo reservado para os tribunais do rei.
Realmente
com as viagens pela Inglaterra, os juízes reais adquiriram conhecimento mais
aperfeiçoado do direito consuetudinário de todas as partes do país e
acreditavam quee os casos de interesse nacional não deveriam ser decididos de
acordo com o direito consuetudinário local, mas sim, de acordo com o sistema
nacional único de direito comum, que considerava uma combinação de costumes locais
baseados naquilo que haviam aprendido sobre tais costumes.
O
direito, desta forma, que passou a ser determinado e aplicado ficou conhecido
como common law, o que se justificava tendo em vista que esse era o
direito comum para toda a Inglaterra, ao contrário do direito local, que
diferenciava de lugar para lugar. Com o crescimento das cortes ou tribunais
reais, o sistema da common law, de âmbito nacional, acabava alterando
uma parte considerável do direito local.
Destacou
William Burnham que o objetivo dos primeiros juízes do common law[2]
era manter as suas decisões o mais consistente que possível, surgindo a partir
de 1170, o princípio do stare decisis(deixe a decisão permanecer ou
mantenha-se as razões de casos já decididos).
Enfim,
já se reconhecia que havia caso em que, em razão dos acontecimentos, as razões
para as decisões judiciais eram obscuras, e também, aqueles casos e que deveria
citar precedentes. E, foi aceita a ideia no sentido de que um sentido de
direito baseado em precedentes judiciais seria muito difícil sem haver alguns
registros escritos de decisões anteriores.
Porém,
mesmo com um pequeno número de juízes durante este período e sua localização
central em Westminster, foi possível manter relativa consistência no sistema de
precedentes judiciais.
Afora
isso, os advogados que apareciam nos tribunais comuns ajudaram em muito
recordando aos juízes dos casos anteriores. Este sistema de precedentes, quee
era bem precário no início, foi se aperfeiçoando, e mais tarde, deu lugar a um
sistema sofisticado que veio a ser disponibilizado, com relatórios confiáveis
sobre as decisões dos juízes.
Um
sistema de common law foi criado de decisões judiciais sobreviveu na
Inglaterra mesmo sendo abandonado por quase toda a Europa conforme assinalou
William Burnham ao sublinhar que essa sobrevivência do common law
ocorreu mesmo diante de sérias e graves ameaças.
Uma
destas, ocorreu nos séculos XVI e XVII, quando foi intensificada a concorrência
enfrentada pelo sistema common la em relação ao direito romano-canônico que era
mais acessível.
Porém,
neste período, observou-se que havia uma grande disputa pela supremacia entre o
rei e o parlamento, tendo saído vencedor o Parlamento. Em verdade, os
monarquistas eram favorecidos pelo direito romano-canônico que era mais
simples, sendo que o seu procedimento bem como seu conteúdo, eram mais
facilmente controlados pelo rei.
Dessa
forma, o sistema common law era defendido pelo Parlamento e representava
garantia de liberdade, em grande parte por causa do peso dos procedimentos
formais e juízes mais preparados, o que fez com que as cortes ou tribunais se
tomasse mais difíceis de serem controladas pelo rei.
A
outra ameaça ao common law foi a Revolução Francesa[3], pois a teoria que a
sustentava partir da premissa de que o legislador era a única fonte de direito
adequada ao direito positivo numa era de democracia iluminada. Tal orientação
era uma reação às práticas de juízes franceses pré-revolucionários que eram
membros da aristocracia.
Assim,
os poderes dos juízes foram sendo estritamente limitados na França para
garantir que não fizessem nada mais do que aplicar estritamente a lei, tal como
fora fixada pelo legislador. E, tal orientação, como parte da ampla influência
dos ideais da Revolução Francesa acabou se espalhando a partir da França bem
como outras partes da Europa continental.
Depois
da invasão normanda, o sistema em sua maior parte da Justiça inglesa passou a
ser exercida por cortes ou tribunais do rei que passaram a ser instituições com
o julgamento do júri como método padrão para resolução de questões de fato e
com o sistema formalizado de pedido e procedimento.
O
sistema com suas atuações passou a ser exercido por toda a Inglaterra e
prevaleceu por seis séculos. E, esse sistema é, ainda, a base de muito do que
existe contemporaneamente na Inglaterra e, em parte, nos EUA.
Afora
de seu papel na hierarquia feudal, o rei era tradicionalmente investido de
muitas prerrogativas no exercício do poder que derivaram não de conceitos feudais,
mas a partir do papel peculiar dde um rei como o de preservar a paz do rei,
proteger os fracos e o garantir a justiça. E, com tais prerrogativas reais que
o reinado se tornando o centro de comando mais eficiente em toda a Europa.
Assim,
os reis normandos exploraram e ampliaram suas prerrogativas e, nesse processo[4] utilizaram muito da
emissão de writs que eram ordens escritas de algo específico que deveria
ou não ser feito.
Hazard,
Leubsdorg e Basset observaram que inicialmente não existiam as formas de
ajuste, tendo sido adotado maior flexibilidade para que os comandos reais
fossem fielmente seguidos com o fito de atender as diferentes necessidades de
diferentes situações, conforme os injuctions que existem hoje.
Ao
recorrer a esses writs e à justiça do rei, com seu júri tornou-se
popular, tendo em vista que, em parte essa justiça era melhor. Com isso, os
writs se tornaram emitidos, para e, em nome do rei, pela chancelaria que
exercia o papel como sendo secretário de Estado sendo detentor do grande selo
do rei, mas, segundo os primórdios de sua existência, o chanceler era
geralmente um eclesiástico.
Uma
questão interessante além do uso crescente de writs pelos normandos e que
acabou interferindo nas cortes locais e, assim, tais medidas não foram bem
recebidas pelos interessados na manutenção dessas instituições, de forma que a
expansão da autoridade real e a invenção de novos writs foram contidas durante
o século XIII.
À
medida que os writs foram sendo emitidos para corrigir as queixas mais
comuns já estavam estabelecidas e eram conhecidas como writs of curse.
No decorrer do tempo, estes juízes do rei tornaram-se membros das cortes
regulares com sessões regulares, sendo cortes com competências comuns e outras
com competências especializadas.
Os writs
originais que iniciavam ações nas cortes, continham declaração altamente
formalizada e eram concebidos como sendo formas de concessão de autoridade ou
de jurisdição na justiça do rei, e com isso cada um dos writs adquiriu forma
própria de ação com seus incidentes processuais peculiares e o seu próprio
direito material.
Conclui-se
que cada uma das espécies de ação que deriva ser sustentada nos próprios termos
do direito aplicável ao respectivo tipo de ação, tinha a sua própria
nomenclatura assim como a forma própria de julgamento e de execução.
Foi
dentro deste contexto que, em decorrência de fatos históricos e políticos que
se deu o surgimento na Inglaterra de dois campos de exercício jurisdicional, o
da law jurisdiction (jurisdição de direito0 que era espécie de jurisdição
comum e, portanto, apontada como sendo jurisdição do common law,
exercida diante de pretensões pecuniárias e indenizatórias; o da equity
jurisdiction ou jurisdição de equidade exercida pela Court of Chancery
que era concebida como tipo de jurisdição que analisava pretensões
declaratórias e injuntivas (mandamentais) por meio de procedimentos e
provimentos (writs) mais flexíveis.
Somem-se
ainda que esse sistema dual durou aproximadamente cinco séculos na Inglaterra, sendo,
contudo, unificado em 1873 por força do Court of Judicature Act. Para
ilustrar
A fim
de maior ilustração, registra-se que o Bill of Peace concebido como
procedimento surgido no século XVII e XVIII, na Inglaterra, era admitido na Court
of Chancery, que exercício de jurisdição de equidade (equity), sendo
que, por meio do Bill of Peace, os juízes da Chancery autorizavam que,
nos casos de interesses comuns, uma única pessoa pudesse iniciar uma ação em
face de várias outras pessoas, sem a necessidade de separação do processo.
Muitos estudiosos apontam nesse contexto a origem das class actions no direito
moderno.
Cumpre
anunciar que não existe uma definição pacífica do que seja common law.
Como expressão se refere à família jurídica originada na Inglaterra e que, pelo
processo de colonização, espalhou0se pelos países de língua inglesa, como os
EUA.
Originariamente significou Direito Comum, ou
seja, direito costumeiro reconhecido pelos juízes. E, se contrapõe-se ao Civil
Law, o direito de raízes românico-germânico caracterizado pela
predominância do direito positivo.
O common
law pode ser entendido como o Direito de característica anglo-saxã, cuja
origem se deu na Inglaterra durante a idade média, no século XII.
Por
não ter uma estrutura jurídica similar, foi determinado um “direito comum”. O
objetivo era estabelecer um padrão de relacionamento entre o Estado,
representado pelo monarca, e os proprietários de terra.
A
principal característica do common law é não ser codificado (não existe
código civil ou código penal, como no Brasil). Assim, a sua aplicação é mais objetiva e as regras vão se
desenvolvendo conforme avançam as complexas relações na sociedade. Por esses
motivos, há um forte protagonismo na figura dos juízes.
É
importante esclarecer que a formação do Estado, da propriedade privada e do
capitalismo estão interligados. Durante o feudalismo havia bastantes conflitos
armados pelas lutas de posses de terras. O poder judiciário era privado e os
juízes eram amadores.
Então,
o reconhecimento da propriedade privada por meio do Estado só foi possível através
do common law e mediante o desenvolvimento do seu poder judiciário.
A
Inglaterra já era um Estado formado e necessitava de um direito unificado, mas
a Europa ainda estava no estágio do feudalismo. Isso significa que os Estados
não eram unificados e também não tinham um direito unificado e desenvolvido.
Assim, coube à Inglaterra criar o seu próprio Direito, como ensina o
historiador do direito Caenagem (2010):
"No caso, nenhum transplante
jurídico poderia ter qualquer utilidade e, portanto, usar e reformular o
material existente até transformá-lo em algo novo e adequado era a única
resposta. Isto significava a judicialização dos mandados régios, especialmente
os destinados a proteção da propriedade da terra, de modo que as pessoas, pudessem
contar com sua colheita seguinte. Significava também que o uso sistemático do
júri, ao qual se recorrer ocasionalmente em uma variedade de circunstâncias.
Finalmente, significava a criação de um corpo central de juízes reais, fiados
em um lugar determinado. Assim, um judiciário e um corpo de Direito
modernizados e, para a época, satisfatórios passaram a existir, livres da
influência do Direito romano.”
A diferença entre os dois sistemas parte da formação de ambos. Enquanto o common law precisou ser “inventado”, o civil law foi desenvolvido com o fim do feudalismo e após a descoberta dos textos compilados do direito romano dos tempos do império romano.
Os
juristas que entendiam desse direito romano achavam o direito escrito nos
“textos sagrados romanos”. Eles atuavam como professores e tiravam todas as
dúvidas para a resolução dos conflitos jurídicos. Assim, o direito era baseado
na interpretação dos professores a respeito dos textos.
Mas
com o estabelecimento dos Estados modernos após as revoluções burguesas
(principalmente na França) nos séculos XVIII e XIX, os Estados absolutistas
foram derrubados (na qual a autoridade estatal era centralizada nos monarcas).
Com isso, foi estabelecido um novo regime, a partir da criação de um sistema
jurídicos baseado em códigos.
Quando
a elaboração do direito foi transferida dos textos sagrados (corpus juris) para
os códigos, o protagonismo dos professores que “decifravam” os textos
compilados foi transferido para os legisladores que elaboravam o direito.
A
certeza da sofisticação do direito codificado era tão grande que o papel dos
juízes ficava restrita em aplicar a lei prescrita. Os juízes não podiam
interpretá-la. Assim, neste período, os magistrados ficaram conhecidos como
“juízes boca-da-lei” (do francês bouche de la loi).
A
Common Law é um sistema jurídico baseado em jurisprudência e precedentes
judiciais, em vez de estatutos codificados. Originou-se na Inglaterra e se
espalhou por muitos países de língua inglesa, incluindo os Estados Unidos,
Canadá, Austrália e várias nações da Commonwealth[5]
(Comunidade das Nações, originalmente criada como Comunidade Britânica de
Nações, é uma organização intergovernamental composta por 56 países membros
independentes).
A Common
Law é construída sobre o princípio do stare decisis[6],
que significa “manter-se firme nos casos decididos”. Precedentes estabelecidos
por tribunais superiores têm autoridade obrigatória em tribunais inferiores
dentro da mesma jurisdição.
Quando
um tribunal decide um caso, seu julgamento se torna um precedente que orienta
futuros casos semelhantes. Os precedentes criam um corpo de jurisprudência que
forma uma parte importante do sistema legal.
A Common
Law depende da interpretação dos estatutos e do desenvolvimento da
jurisprudência pelos juízes, que desempenham um papel crucial na formação de
princípios jurídicos por meio de seus raciocínios e julgamentos. Eles
interpretam as disposições estatutárias e as aplicam a casos específicos,
contribuindo para o desenvolvimento contínuo da lei.
Geralmente,
o sistema do Common Law segue um sistema contraditório de justiça. Nesse
sistema, as partes opostas apresentam seus argumentos e evidências perante um
juiz ou júri imparcial.
Cada
parte é responsável por defender sua posição e contestar os argumentos do lado
oposto. O juiz ou júri então avalia as evidências e aplica a lei para chegar a
uma decisão.
A Common
Law concede aos juízes um certo grau de discrição na interpretação e
aplicação da lei. Embora estejam vinculados aos precedentes, os juízes também
têm autoridade para analisar os fatos, considerar os argumentos apresentados
pelas partes e aplicar os princípios jurídicos para chegar a uma decisão.
Essa
discrição permite que os juízes considerem as circunstâncias específicas de
cada caso e façam julgamentos diferenciados.
O
modelo de sistema de justiça utilizado no Brasil é baseado principalmente na
tradição Civil Law, tendo em vista que seguimos um sistema legal de
direito civil, que está enraizado na lei romana e no Código Napoleônico[7].
Embora
o sistema de justiça do Brasil incorpore alguns elementos do Common Law,
o que alguns estudiosos denominam de commonização, ele ainda é considerado um
sistema de Civil Law em geral. Os elementos contraditórios do sistema de
justiça brasileiro, como a autonomia das partes e as sustentações orais, se
misturam aos aspectos inquisitoriais, onde o juiz tem um papel mais ativo na
investigação e esclarecimento dos fatos.
A
origem da Common Law vem das sociedades anglo-saxãs, na qual os
julgamentos e os tribunais, baseados nos costumes, moldam critérios de lei que
seguem padrões de decisões anteriores, em um sistema de precedentes que garante
a coerência dos processos e as consequentes sentenças.
Nos
países que usam a Common Law, portanto, é bastante comum que advogados
estudem casos antigos semelhantes e os levem ao juiz como argumento para
defender suas teses.
O
juiz, por outro lado, acaba tendo um papel com traços legislativos, pois suas
decisões serão usadas como orientações para os casos de natureza parecida que
acontecerem no futuro.
Os
precedentes não são mais características únicas da common law, houve uma
difusão do seu uso também na civil
law, e nesse seguimento Michele Taruffo (2011) aponta-nos:
“ [...]a referência ao precedente não é
uma característica peculiar dos ordenamentos do common law, estando agora presente em
quase todos os sistemas, mesmo os de civil
law. Por isso, a distinção tradicional segundo a qual os primeiros
seriam fundados sobre os precedentes,
enquanto os segundos seriam fundados sobre a lei escrita, não tem mais – admitindo-se que realmente tenha
tido no passado – qualquer valor descritivo.
De um
lado, na verdade, nos sistemas de civil law se faz amplo uso da lei escrita e inteiras áreas desses ordenamentos –
do direito comercial ao processual e são,
na realidade, “codificadas” el com traços legislativos, pois suas decisões
serão usadas como orientações para os casos de natureza parecida que
acontecerem no futuro”.
No
Brasil houve, no entanto, um rompimento do paradigma romanístico com a introdução do uso de precedentes vinculantes
pelo Código de Processo Civil de 2015.
Nota-se,
uma aproximação entre os sistemas civil law e common law no ordenamento
jurídico brasileiro, devido a previsão da possibilidade de produção de julgados
baseados em precedentes, com eficácia
vinculante pelos tribunais superiores e de segundo grau (BARROSO, 2016).
É
verdade que Hazard, Leubsdorf e Basset afirmaram que o direito material e o
direito processual que são denominados de common law, assim o são,
porque eram comuns em toda a Inglaterra, ao contrário do direito costumeiro
seguido pelas cortes locais.
O common
law então passou a ter outros significados também, tanto que era indicado como sendo o direito e o
processo das cortes de common law, ao contrário das cortes da
chancelaria da capital (Chancery Courts). Embora, concluam os
doutrinadores que a expressão common law pode ser usada para descrever o
direito criado por precedentes judiciais, ao contrário do direito criado a
partir da legislação.
O
mesmo entendimento é defendido por Antonio Gidi que em discussão com Gregório
Assagra de Almeida chegou a aduzir que o sentido do que seja realmente common
law depende do ângulo da visão e dos paradigmas de comparação.
Em
amplo sentido, common law é o modelo de sistema jurídico surgido e
adotado na Inglaterra, nos EUA e em outros países, que tem a força os precedentes
judiciais como uma das principais fontes de direito para a efetivação de
garantias jurídicas.
Em
verdade, a matriz jurídica da common law é bem mais que um sistema jurídico,
representa uma verdadeira tradição jurídica e se baseia na aplicação de
precedentes jurisprudenciais, costumes e regras entranhados historicamente na
sociedade garantindo segurança e estabilidade ao sistema como um todo.
Cabe
um esclarecimento que atualmente não é mais admissível igualar a common law com
o sistema inglês, vez que cada país se desvinculou da dominação inglesa e foi
modificando seu sistema jurídico para melhor adequar à sua realidade
histórico-cultural-geográfica. Aliás, René David nos alerta que apenas a
Inglaterra e o País de Gales seguem o modelo inglês vigente.
Todos
os sistemas jurídicos derivam e foram influenciados pelo direito romano até
mesmo o common law. E o desenvolvimento da common law é dividido em
quatro períodos históricos. O primeiro período as terras inglesas eram
habitadas, em grande parte por três povos, os anglos, os saxões e os jutos; é o
anterior à dominação normanda (1066) onde cada reino tinha seu próprio sistema
de aplicação do direito, lastreado em costumes locais.
Já o
período seguinte que vai de 1066 a 1485 com a dinastia dos Tudors quee o
sistema veio a de desenvolver e tornou-se um sistema único para toda a
Inglaterra para que superasse os direitos locais.
Tradicionais
doutrinadores posicionam como sendo marco inicial do sistema da common la a
conquista normanda sobre a Inglaterra, porém, deve-se se verificar que o
sistema começa a se formar, não que nesta ocasião o sistema já estivesse pronto
e acabado.
Em
1066, Guilherme "o Conquistador", Duque da Normandia invadiu a
Inglaterra e reivindicou o título de monarca. E, para assegurar seu reinado, o
novo Rei despeja as famílias anglo-saxônicas e nomeia os seus seguidores como
nobres e donos de terras. E, foi um período muito sangrento quando a Inglaterra
literalmente padeceu com as guerras e com a fome.
O
terceiro período que vai de 1485 a 1832 é quando o sistema vigente por ser muito restrito e quase intangível,
começa a ser substituído pelo que se denominou de equity. Sendo um sistema de
aplicação de justiça que, diferente da common law, conseguia escapar do
exagerado formalismo e ainda possibilitava decisões judiciais mais efetivas.
Já o
derradeiro período é o que perdura até o presente, é o sistema moderno
resultante da junção da common la e da equity em único sistema, onde com base
nos precedentes, nos costumes e nas leis, há que se manter a segurança jurídica
e igualmente adequar o judiciário para os novos casos concretos decorrentes da
globalização e da tecnologia.
Em 1873
a 1875 o Judicate Acts veio a suprimir a distinção entre as duas
espécies de aplicação de direito e, assim, ambos os tribunais passaram a
aplicar as regras[8]
de common law e de equity, até esse momento, era necessário se
adentrar junto ao Tribunal correto para que se conseguisse uma decisão
esperada. (Sistema Legal Inglês, 1964).
Common
law
é habitualmente compreendido como sistema de direito derivado das decisões
judiciais (judge made law) e não diretamente das leis, dos códigos ou da
Constituição. Portanto, nos sistemas da common law a força do direito se
concentra, geralmente, nos precedentes judiciais.
Enquanto
no sistema civil law (sistema romano-germânico) como é o caso de nosso
país, as leis e os códigos precedem os julgamentos, no sistema do common law
o direito é a manifestação dos julgamentos. Porém, pende a registrar que,
apesar de ser originário da Inglaterra, existem vários modelos de common law,
com as suas próprias características.
O
sistema do common law o direito é a manifestação dos julgamentos. Porém,
registre-se que apesar de ser originário da Inglaterra, existem vários modelos
de common law e, o sistema norte-americano é um destes.
O
sistema norte-americano é um sistema common law muito bem desenvolvido quando
as colônias eram as que resolviam os conflitos, o que se deu primeiramente por
intermédio de colonos ingleses. Na ocasião, a Declaração de Independência e,
posteriormente, o sistema common law inglês foi formalmente recebido da
Inglaterra pelos novos Estados independentes.
Depois
de dois séculos de existência em separado, o common law nos EUA assumiu vida
própria. Apesar de que o método do sistema seja basicamente o mesmo, existem inúmeras diferenças nas regras de common law
substantivas nos EUA das regras jurídicas inglesas e, é raro nos EUA atualmente
decisões dos juízes americanos que citem ou invoquem o direito inglês.
Não
obstante as diferenças exxistentes atualmente, o sistema jurídico dos EUA pode
ser apotnado como um dos sistemas da common law. Tendo sido os EUA
colonizados
pela Inglaterra, seria natural que adotassem um sistema jurídico com as
características do país colonizador.
Em
verdade, a Inglaterra jamais absorveu os princípios e a metodologia do direito
romano, desenvolvendo um sistema bem diferente dos sistemas de continente
europeu originários do direito romano, que são conhecimentos como países da civil law.
Graham
Hughes explica que a Inglaterra desenvolveu o seu direito de modo peculiar,
prevalecendo as fontes nativas que, com a disseminação do inglês na cultural
social, se tornaram o fundamento do direito na maioria dos países da língua
inglesa, com a natural inclusão dos EUA.
O
sistema dualista inglês ou law jurisdiction e equity jurisdiction também fora
seguido pelos EUA durando o período colonial, porém, dotado de certas
diferenças estruturais, pois alguns Estados americanos escolheram a continuar
com a dualidade dos sistemas, mas concentraram a competência a um mesmo
tribunal, enquanto outros seguiram essa dualidade.
Depois
da independência em 1776, o sistema dual fora enfracendo, particularmente,
depois da implantação do Sistema
Judiciário Federal de 1789, havendo, atualmente, quatro Estados
norte-americanos que mantêm essa divisão.
Durante
o século XVIII as colônicas americanas importaram muito do processo inglês, mas
com considerável simplificação. Estados como Delaware, New Jersey e New York
adotaram cortes separadas (law jurisdiction and equity jurisdiction)
como na Inglaterra.
Porém,
outros Estados como o Connecticcut e New Hampshire, não seguiram essa divisão
entre cortes (tribunais ou juízos de primeiro grau), conferindo competência a
uma corte para o exercício da jurisdiction law e a equity
jurisdiction, mas com rígida separação da competência interna como se
houvesse cortes separadas.
Esclarecem,
ainda outros doutrinadores que os Estados de Massachusetts e Pennsylvania, no
entanto, repudiaram, em grande parte, a equity e iniciaram uma história
inicial diferente.
Em
1789, o Congresso americano criou o sistema de tribunal federal adotando o
modelo dos Estados que tinham um sistema único tribunal para a jurisdição de
direito e jurisdição de equidade separadamente.
A partir de 1800, tal divisão já contava com seis séculos de existência e vigência e passou a se tornar obsoleta tanto na Inglaterra quanto em muitas jurisdições americanas, principalmente pelas sobreposições nas formas de ações e pela integração parcial entre law and equity, mas os seus vestígios mantiveram-se fortes mais propriamente nos conceitos do que na prática.
As
Federal Rules of Civil Procedure desde sua aprovação em 1938 também manteve a
referida unificação ao dispor em sua segunda regra expressamente que existe uma
forma de ação, a ação civil.
Interessante
é que atualmente as diferenças não mais são tão rígidas e nítidas, de forma que
há nítida aproximação entre os sistemas civil law e common law,
já reconhecida pela doutrina.
Recentemente,
a própria Inglaterra, onde o sistema common law originou-se, adotou um Código
de Processo Civil ou Civil Procedure Act de 1997 e os EUA desde 1938 o Federal
Rules of Civil Procedure que assumem similar função a de um Código de
Processo Civil e, ainda dispõem sobre as categorias basilares do direito
processual civil, disciplinando também os procedimentos com especial destaque
para as class actions pela Rule 23. Em contrapartida, os precedentes
judiciais vêm progressivamente ganhando maior força nos países do sistema da
civil law.
Registre-se
ainda que nosso país é um desses países que caminha na tentativa de fortalecer
o seu direito por intermédio dos precedentes dos tribunais. Citam-se as súmulas
vinculantes[9]
do STF, adotadas pela EC 45/2004 (artigo 103-A) e disciplinadas pela lei
federal 11.417, de 19.12.2005, bem como pelo julgamento por amostragem ou em
bloco dos recursos especiais repetitivos, que está disciplinado pela Lei
11.672/2008, que acrescentou o artigo 543-C regulamentado pela Resolução 8 do
STJ de 7.8.2008.
O
vigente CPC brasileiro, Lei 13.105 de 16.3.2015, em período de vacatio legis
conferiu muita forma às decisões judiciais, ampliando sensivelmente, para além
das exceções previstas no texto constitucional brasileiro vigente, o sistema de
precedentes vinculantes conforme os artigos 926, 927, 928 e 332 do CPC/2015).
Registre-se ainda que são muitas as diferenças entre o sistema de precedentes
judiciais norte-americano e o que vem sendo adotado no Brasil com o CPC
vigente.
Para
se entender corretamente o sistema jurídico dos EUA é necessário entender o seu
federalismo, que traça toda estrutura governamental norte- americana e
consagrada na Constituição desde 1789.
Novamente,
William Burnham afirmou que existe duas características na estrutura
governamental dos EUA que produzem mais diretamente efeitos no sistema
jurídico, sendo estas, a saber: a separação de poderes e o federalismo.
Pelo
primeiro se estabelece que nenhuma das três funções do governo poderá
ultrapassar os limites de seu adequado papel constitucional e usurpar o poder
que pertence ao outro, sendo poderes independentes e interdependentes, conforme
destacou o doutrinador Laurence Tride.
Ressalte-se
que a divisão de poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário nos EUA foi
projetada para criar um sistema de freios e contrapesos ou checks and
balances e ainda diminuir a possibilidade de um governo autoritário e
tirânico.
Em regra, para o governo possa agir, pelo menos
dois poderes devem concordar, sendo que adoção de uma lei requer aprovação pelo
Congresso e a assinatura do Presidente, salvo se for uma lei adotado sobre o
veto do Presidente.
Assim,
impor uma lei geral pressupõe uma inciativa do Executivo e o convencimento do
Judiciário. Convém analisar a interdependência institucional vez que
independência funcional que melhor sintetiza a noção americana de proteger a
liberdade do poder fragmentando.
Sublinhe-se
que no federalismo ianque existem duas dimensões de governo: a federal e a
estadual e são caracterizadas pela divisão de poderes dentro de espaços territoriais,
com a autonomia entre os Estados e a soberania garantida à federação. Além do
governo federal há cinquenta Estados, sendo a todos assegurado um sentido de
independência e de poder muito grande. Assim, conclui-se que cada governo nos
Estados Unidos, o federal e os estaduais possui o seu próprio sistema jurídico.
Por
essa razão a doutrina chegou a afirmar que os EUA são um país dotado de
cinquenta e um governos diferentes, sendo que Burnham adverte: “Na realidade, o
título desse livro pode induzir ao erro, na medida em que sugere que há um
único sistema legal nos Estados Unidos”. (tradução da autora). (In:
BURNHAM, W. Introduction to the law and legal system of The United
States. USA: West, Thompson, 2006, p. 1.2).
Os EUA
possuem cinquenta e um governos diferentes, a saber: o federal e os outros
cinquenta governos estaduais, sendo cada qual com seu sistema jurídico
independente e com amplo poder para definir o direito vigente no seu espaço de
competência e assiste razão ao doutrinador Antonio Gidi ao concluir que há
maior segurança jurídica, em termos de definição dos direitos e das categorias
jurídicas, no sistema brasileiro do que no sistema dos EUA, onde a segurança
jurídica vai se construindo aos poucos, ao longo do tempo, com erros e acertos
nas decisões judicias, até que haja orientação jurisprudencial de caráter
definitivo.
Ressaltou
o doutrinador, porém, que em termos de eficácia jurídica há grande diferença,
pois no direito norte-americano as causas quando não houver acordo, são
efetivamente decididas e as decisões cumpridas, enquanto em nosso país vige
grave crise relacionada com o cumprimento das decisões judiciais.
Conclui-se
quee a insegurança jurídica no Brasil decorre da inefetividade de uma
Constituição analítica, múltiplos códigos, inúmeros estatutos e microssistemas
e incontáveis leis. Quando Antonio Gidi tece essas considerações, o doutrinador
apresentava sincera crítica ao movimento que enxerga a segurança nas súmulas e
em outros precedentes com força vinculante.
Afirmou
Gidi que esse movimento quase sempre usa, equivocamente, como referência de
segurança jurídica, o sistema norte-americano. E, concluiu que é preocupante o
engessamento do sistema jurídico de cima para baixo no brasil, impedindo que a renovação
constante do direito tenha início nas portas de entrada para o acesso ao
Judiciário.
Convém
alertar que acesso ao Judiciário não é sinônimo de acesso à justiça[10]. Observa-se que a
Constituição dos EUA ao ser emendada em 1789 criou a estrutura governamental
onde está disciplinados o Legislativo, Executivo e o Judiciário. O artigo IV da
mesma Constituição estabelece também disposições diversas e que se relacionam
com os Estados e estabelece normas a respeito da relação de um Estado para com
o outro.
Recordemos
que muitos aspectos do federalismo brasileiro foram inspirados no federalismo
norte-americano e, tal maior semelhança é identificada na Constituição
brasileira de 1890 que foi a primeira carta republicana do país. E, ao adotar o
sistema federalista, inspirado nos EUA, a
transformam em Estados dotados com ampla autonomia e competência.
E,
depois, as constantes mudanças de regimes, porém, ocorridas no Brasil, com idas
e vindas entre a democracia e regime ditatorial, a Constituição de 1988[11] manteve o regime político
federalista, ampliando-o de certo modo para centralização do poder no governo
federal, principalmente, no plano da competência para dispor sobre os direitos,
ao passo que a autonomia e a competência dos Estados brasileiros são hoje bem mais
restritas que as dos Estados norte-americanos.
Resumindo
a base estrutural que estabelece certa unidade ao sistema jurídico dos EUA está
na Constituição americana, que é sintética e congrega princípios gerais, mas
preserva a ampla autonomia entre os entes que integram o federalismo
norte-americano. Cada Estado dos EUA possui o seu próprio sistema jurídico, com
normas próprias sobre direito processual, sobre o direito civil etc.
A
propósito, a adoção da Federal Rules of Civil Procedure que tem função
de um Código de Processo Civil, não é obrigatória para os Estados. E, cerca de
trinta e cinco Estados da federação americana opcionalmente adotam a Federal
Rule of Civil Procedure. Mas, alguns Estados americanos preferem ter sua
própria estrutura de normas de processo civil.
Quanto
as fontes do Direito nos EUA é um tema complexo e de difícil compreensão
principalmente com a adoção do sistema da common law, que confere a força juridica vinculante aos
precedentes judiciais, ao mesmo tempo em que regras legisladas pelos tribunais (rules),
leis criadas pelo legislativo (statues), competência federal e estaduais
amplas e uma Constituição bem sintética.
No
plano da divisão de competências e do seu regime federalista, o direito
norte-americano é um direito de dimensão bipartida: a) o direito nacional
lastreado na Constituição e nas competências do governo federal; b) o direito
de cada um dos Estados-membros, os quais possuem competência subsidiária ampla,
de forma que cada Estado possui a sua Constituição, a sua legislação, a sua
estrutura governamental, assim como o seu sistema Judiciário e sistema
jurisdicional.
O
sistema dos EUA é um dos sistemas do common law com estruturação muito complexa
e diferenciada e, apresenta as fontes e a hierarquia do direito (Souces of
law and hierarchy) naquele país.
No
topo da pirâmide jurídico norte-americano situa-se a Constituição Feral, depois
vêm as leis federais, tratados e regras dos tribunais; depois as regras das
agências administrativas federais ; depois a federal common law que são
os casos concretos julgados no âmbito da jurisdição federal; depois vêm as
constituições dos Estados; a s leis estaduais e as regras dos tribunais
estaduais e, ainda depois, vêm as regras das agências administrativas
estaduais, a common law dos Estados onde estão os casos julgados no âmbito de
jurisdições estaduais.
Destaque-se
que cada nível hierárquico do direito em vigor nos EUA inclui a respectiva
jurisprudência interpretativa, precedente interpretativo sendo que nas
hipóteses em que duas fontes de direito no mesmo nível hierárquico entram em
conflito, a posterior é a que deverá prevalecer.
O
doutrinador ainda advertiu que esta hierarquia deve ser vista com cautela.
Porque um direito em posição superior no plano hierárquico não é, por si só,
uma indicação segura de sua importância ou de seu uso frequente, até porque na
mais direito federal agora que antes, e, por outro lado, é verdade, ainda, que
a maioria das transações diárias e as ocorrências que afetam a maioria das
pessoas e empresas não são regidas pelo direito estadual.
Algumas
combinações de conflitos de hierarquia terminam sendo mais propensos do que
outros, e não é incomum para os tribunais dos EUA encontrarem estatuto ou
regulamento estadual em conflito com o direito federal, sendo, portanto,
automaticamente inválido.
Confirma-se
que é raro que uma norma administrativa federal venha mesmo a substituir um
direito garantido em uma constituição estadual. E, as matérias disciplinadas
pelas regras de uma agência administrativa federal possui seu campo específico
de incidência e a constituição estadual possui seu campo específico de
aplicação, constituindo-se, portanto, dimensões diversas do direito norte-americano,
sendo improvável o conflito.
Ressalte-se
que uma marcante característica do poder conferido aos juízes americanos em
termo de definição do direito ianque, que é, na verdade, uma grande
peculiaridade do sistema common law.
Mas,
não significa afirmar que o magistrado no EUA somente decida em fulcro dos
precedentes judiciais, que são os decorrentes de casos já julgados.
Há
muitas leis ou estatutos nos EUA e se há lei, o juiz seguirá a lei, salvo na
hipótese de seu afastamento concreto em sede de controle difuso de
constitucionalidade que poderá ser feito por qualquer juiz dos EUA.
Frise-se
que o caso Marbury versus Madison representou um divisor de águas nos
EUA, quando a Suprema Corte americana decidiu que o Congresso atuou
inconstitucionalmente quando atribuiu à corte poder de emitir writs originais
de mandamus nos casos que não são atingidos embaixadores, ministros e
cônsules ou aqueles em que é parte o
Estado.
Assim,
conclui-se que o célebre caso foi o primeiro em que a Suprema Corte dos EUA
afirmou que uma corte federal tem o poder de recursar-se a cumprir uma lei do
Congresso, se esta for incompatível com a interpretação da Constituição pela
corte (primeiro grau e outros graus jurisdicionais).
O
controle de constitucionalidade das leis, por via de exceção, surge pela
primeira vez por meio da decisão do caso emblemático “Marbury vs. Madison”. O
caso foi responsável pelo estabelecimento da doutrina do judicial review, que
nada mais é que o controle do poder judiciário sobre as leis e atos normativos
do poder legislativo e executivo.
Além
de ter sido o precedente que estabeleceu a doutrina do “judicial review”, o
caso Marbury vs. Madison, teve como pano de fundo a batalha entre os
federalistas, representados pelo presidente John Adams e a oposição republicana
representada pelo presidente eleito, Thomas Jefferson.
Durante
todo período em que esteve comandando a Casa Branca, Adams, que até então era
membro do partido federalista, sofreu diversas críticas dos republicanos,
sobretudo sobre o posicionamento acerca do conflito existente entre França e
Inglaterra.
Os
federalistas discordavam dos republicanos no sentido de que os EUA não possuíam
dívidas históricas com a França, motivo pelo qual sofreu bastante represália
por tal comportamento.
Nesse
sentido, as eleições para o congresso americano já aconteciam antes do pleito
presidencial, sendo os federalistas derrotados pelos republicanos. Thomas
Jefferson, então vice-presidente dos EUA, membro do partido Republicano, venceu
John Adams, candidato à reeleição pelo Partido Federalista.
Por
tanto, diante de sua derrota declarada e, consequentemente, a perda de espaço
no Legislativo e Executivo, John Adams opta por manter o controle do que ao
menos lhe restava, o poder Judiciário.
Isso
porque, antes de deixar o cargo, o presidente Adams nomeou seus
correligionários para diversos cargos públicos, inclusive os vitalícios do Poder
Judiciário, como foi o caso de seu Secretário de Estado, John Marshall, para a
Suprema Corte.
Marshall,
entretanto, permaneceu no cargo de secretário de estado até o último dia do
mandato de Adams, tendo sido por este incumbido de distribuir os títulos de
nomeação assinados pelo presidente a todos os indicados a cargos públicos, não
realizando conforme esperado.
Diante
disso, William Marbury foi nomeado Juiz de Paz no Condado de Washington,
Distrito de Columbia, não recebendo o título de nomeação assinado pelo
presidente Adams. O novo presidente, Thomas Jefferson, determinou a seu
Secretário de Estado na época, James Madison, que não entregasse os títulos
remanescentes do governo anterior.
Inconformado
por não ter tomado posse, Marbury pediu a notificação de Madison para
apresentar suas razões. Madison, por outro lado, optou por não responder,
motivo pelo qual Marbury impetrou o chamado “writ of mandamus”
diretamente junto à Suprema Corte.
Diante
da tamanha complexidade política em que o caso pendia, a Suprema Corte acabou
não julgando o caso, motivo pelo qual causou bastante indignação da imprensa,
que influenciou a opinião pública.
A
situação agravou-se quando o executivo expressou que uma decisão favorável a Marbury
poderia ocasionar uma crise entre os poderes, insinuando que o executivo
poderia não cumprir uma decisão do Judiciário.
Por
sua vez, para o poder judiciário simplesmente indeferir o pleito, isso lhe
traria certo desgaste e um possível descrédito, além de acabar prejudicando a
posição do Poder independente.
Já em
1803, o Juiz John Marshall era presidente da Suprema Corte, exatamente o
secretário de estado do presidente Adams que não entregará a Marbury seu título
de nomeação.
Dessa
forma, Marshall decidiu em reconhecer no mérito, o direito de Marbury em tomar
posse no cargo, mas não concedeu que a ordem fosse cumprida em face de uma
preliminar que julgou inconstitucional o art. 13 da Lei Judiciária de 1789, que
atribuía à Suprema Corte competência originária para expedir de “mandamus”.
Reconheceu-se,
assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários à
Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser “in
harmony of the Constitution”.
Segundo
Laurece Tribe, a Constituição americana não confere expressamente tal poder às
cortes federais, contudo, em Marbury versos Madison, o Presidente da Supreme
Court ou Chief of Justice Marshall, questionou se um ato, repugnante
à Constituição americana poderá se tornar lei no país, e ressalta o doutrinador
que se trata de questão profundamente interessante para os EUA.
Portanto,
a assertiva de que o juiz primeiramente procura o precedente[12] para depois, em segundo
plano, procurar a existência da lei não é totalmente procedente no sistema
norte-americano, onde a Constituição tem primazia e as leis em conformidade com
a Constituição devem ser fielmente observadas.
Convém
ainda lembrar que o controle difuso brasileiro foi inspirado no sistema
norte-americano. Assim, a decisão do Chief of Justice Marshall[13], no caso célebre teve
efeito positivo até mesmo em terras brasilis, pois fora adotado no Brasil o
controle difuso e incidental da constitucionalidade.
A
Suprema Corte dos EUA é consagrada no próprio texto constitucional, representa
o mais elevado tribunal dos EUA e, portanto, situa-se no topo da pirâmide
estrutural da Justiça daquele país.
Sendo
composta apenas de nove ministros vitalícios e designados pelo Presidente dos
EUA, após a aprovação por votação majoritária pelo Senado Federal, sendo que
essas diretrizes também se aplicam a todos os juízes federais.
O
ministro presidente da Suprema Corte americana é denominado de Chief Justice
e os outros oito ministros de associates justices. E, mais são
escolhidas pelo Presidente dos EUA, em regra, são pessoas filiados no seu
próprio partido, para serem ministros, o que igualmente se aplica aos juízes
federais.
Os
americanos sabem se determinado juiz, especialmente os da Suprema Corte que é democrata e, mais
progressista ou, se é republicano, sendo mais conservador. Eis uma das mais
marcantes características da democracia dos EUA.
É a
própria Suprema Corte quando atendidos alguns critérios estabelecidos pelo
Congresso, escolhe de forma discricionária, os casos a serem julgados, é o
chamado review on writ of certiorari. Dessa forma, a Supreme Court
admitirá recursos das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou
das cortes estaduais nas situações em que se debate a interpretação da
Constituição dos EUA ou de legislação federal.
A
Suprema Corte ainda poderá julgar causas originárias de recursos de decisões de
cortes estaduais, não seria adequado restringi-la ao campo estrutural da
Justiça Federal americana. Portanto, a United States Supreme Court atua, como o
STF brasileiro, como uma Corte Nacional nos EUA.
No
total existem doze Tribunais Regionais Federais de Recursos chamados de Courts
of Appeals, os quais estão localizados em diversas regiões dos EUA.
Julgam
em câmaras compostas por três juízes, recursos das decisões dos juízes
federais. E, cumpre advertir que as causas criminais, quando o acusado é
considerado inocente, o Estado não poderá recorrer desta decisão. Recursos de
decisões de órgãos da Administração Federal também poderão ser admitidos e
julgados pelos Tribunais Regionais Federais ou Federal Courts of Appeals.
Existe
também o Federal Circuit que atua como tribunal federal especializado para o
julgamento de questões específicas, tais como as que estão relacionadas com
ações em face do governo ou que trate sobre a legislação sobre patente.
Existem
também noventa e quatro juízos federais ou federal district judges que atuam em
primeiro grau de jurisdição nos EUA, sendo que há pelo menos uma Federal
District Court em cada um dos Estados americanos.
E,
nessa estrutura, destaca-se que existem
os juízes federais especializados em falências e os juízes (magistrate judges)
que, sob o comando de juízes federais, atuam em pequenas causas. E, ainda se
ressalte que há dois grandes campos de competência do juiz federal nos EUA, a
saber: o primeiro relacionado a aplicação da legislação federal e, o segundo se
refere aos conflitos entre pessoas de Estados diferentes, desde que manifestem
a preferência pela Justiça federal.
Lembremos
que os juízes federais são nomeados pelo Presidente dos EUA após a aprovação do
seu nome pelo Senado Federal.
Há,
também, o Tribunal do Comércio Internacional (Court of International
Trade) que julga as demandas em face dos EUA e relacionados com operações
de importação e certas ações cíveis manejadas pelos EUA com base em
legislação que regula as operações de
importação.
Ainda
dentro do sistema federal dos EUA, incluindo a Suprema Corte, existem um total
de oitocentos e setenta e quatro juízes, assim distribuídos; nove juízes que
são ministros da Supreme Court, o que equivale ao STF brasileiro; há cento e setenta e nove juízes nas Cortes de
Apelação (Court of Appeals) que seriam como os Tribunais Regionais
Federais brasileiros; há seiscentos e setenta e sete juízos nas Cortes
Distritais que seriam as seções e subseções da Justiça Federal no Brasil; nove
juízes na Corte do Comércio Internacional, sem haver paralelo com o Brasil.
Foi
devido a criação do Congresso americano que existem nos EUA três órgãos com
competência administrativa no Poder Judiciário federal, a saber: 1. Administrative
office of the U.S. Courts com competência para administrara Justiça Federal
em relação a sua estrutura administrativa, com destaque para os equipamentos e
a folha de pagamento dos juízes e funcionários; 2. Federal Judicial Center
que é dirigido para atividades de formação, preparação e atualização de juízes
e funcionários, assim como para realização de pesquisas em sede jurisdicional; 3.
U.S. Sentencing Commission que atua como Comissão de Sentença nos EUA,
desenvolvendo as orientações para subsidiar os juízes federais nas suas
sentenças na área criminal.
Percebe-se
que a estrutura jurisdiccional dos EUA é bastante complexa e difícil, pois cada
Estado possui competência e autonomia para estruturar a sua Justiça e,
portanto, a estrutura jurisdicional de um Estado não é exatamente a do outro.
É
bastante desafiador aferir com certeza as diretrizes estruturais jurisdicionais
gerais para os Estados. E, a maioria dos Estados, os juízes são eleitos e em
oturos Estados são escolhidos pelo governador do respectivo Estado, de
forma similar ao sistema federal americano.
A
competência da Justiça estadual nos EUA relaciona-se, em geral, com a
interpretação e a aplicação do direito do próprio Estado. E, os Estados possuem
os juízos de primeiro grau ou trial courts presidido por um juiz, que atua no circuit
court (comarca ou circunscrição) e possui
competência geral.
A
maioria dos Estados possuem uma court of appeals que atual como tribunal
intermediário de apelação e, ainda, uma Suprema Corte estadual. Porém, existem
alguns estados que não possuem uma instância intermediária, de acordo com os
recursos de apelação que vão diretamente dos juízes de primeiro grau para a
Suprema Corte do respectivo Estado.
Grande
parte dos Estados americanos, observa-se que a Suprema Corte estadual é
auxiliada por um centro administrativo e funciona com poder administrativo
geral sobre os juízes e funcionários de primeiro e segundo grau.
Outro
tema interessante se refere ao sistema de recrutamento de juízes nos EUA onde
vige grande disparidade entre o governo federal e os governos estaduais. E, no
plano federal, os juízes da Suprema Corte e os juízes federais são nomeados
pelo Presidente com a aprovação do Senado dos EUA sendo nomeados para o exercício do cargo, eles
possuem, como garantia, vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos,
Já
quanto os juízes estaduais que são escolhidos de várias formas, sendo que na
maioria dos Estados americanos elegem todos ou, pelo menos, elegem a maioria
dos seus juízes. Porém, observa-se que em alguns Estados, todos os juízes,
senão a maioria, ou ainda alguns juízes são nomeados, geralmente, pelo chefe do
Executivo, como o governador do Estado ou um prefeito. Sublinhe-se que em
algumas jurisdições, os juízes americanos são membros da Ordem dos Advogados do
seu Estado (Bar).
O júri
norte-americano que é uma evidente herança inglesa é garantia decorrente da
Sexta Emenda Constitucional e, está previsto tanto para as causas cíveis quanto
para as causas criminais. O júri somente julga a6 questão de fato, contudo,
poucos casos chegam ao júri, tendo em vista que a maioria das causas litigiosas
nos EUA são solucionadas por meio de acordos e muitos casos são julgados
diretamente pelo juiz.
Diferentemente
do que ocorre no Brasil onde o júri é garantido constitucionalmente pelo artigo
5º, inciso XXXVIII para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e possui
competência em razão da matéria, sendo, portanto, uma competência absoluta.
Nos EUA,
o julgamento pelo júri é considerado como garantia constitucional, porém poderá
ser renunciada pelas partes no cível e, no criminal, quando o acusado poderá renunciar
a esse seu direito constitucional e optar pelo julgamento pelo próprio juiz.
Assim,
há dois julgamentos pelo júri nos EUA, o primeiro é conhecido como Trial
Jury ou Petit Jury que é integrado por seis a doze jurados. O Trial
Jury julga causas cíveis quando há danos alegados e se pretende a sua
reparação ou julga as causas criminais quando uma pessoa comete um crime.
Os
julgamentos, em geral, são públicos, mas as deliberações do júri em si ocorrem
em publicidade restrita aos jurados. E, o resultado é veredicto em favor do
autor ou do réu no processo civil, ou culpado ou inocente no processo criminal.
O
outro modelo é o Grand Jury ou
Grande Júri que possui competência somente criminal e, mesmo assim, para crimes
graves. De acordo com a Quinta Emenda da Constituição dos EUA uma pessoa
suspeita de um crime federal não pode indiciado até que um júri determine se
existe motivo suficiente para o seu indiciamento.
E, com
isso, a avaliação por um júri tem como fim proteger suspeitos de acusações
inadequadas por parte do governo e a garantia se fundamenta no fato de que os
jurados são selecionados da própria população em geral.
É
integrado de dezesseis a vinte e três jurados e tem a função de determinar se existe causa
provável para se acreditar que o acusado cometeu um crime e, por isso, deve ser
levado a julgamento. O processo no Grande Júri corre em publicidade restrita e,
portanto, não é aberto ao público. O resultado é a decisão de indiciar, ou
seja, acusar formalmente, o acusado ou não.
O
processo no Grande Júri corre em publicidade restrita e, portanto, não é aberto
ao público. Em geral, as decisões do júri quando é final nos EUA, acontece nos
casos de competência do júri da Justiça Federal americana, a decisão do júri
precisará ser unânime, diferentemente do Brasil, onde não existe tamanha
exigência de unanimidade da decisão pelo júri.
O
ministério público nos EUA ou Public Prosection analisá-lo é difícil
principalmente se comparado com o existente no Brasil, onde é uma instituição
bem definida constitucionalmente, com sistema de recrutamento por concurso
público constitucionalmente previsto e com garantias constitucionais simétricas
ao do Judiciário.
Nos
Estados Unidos, diversamente do Brasil, não existe uma instituição do MP bem
definida e estruturada. Mesmo no plano federa, o Procurador-Geral integra o
Gabinete do Presidente da República e possui funções que, se comparadas com o
Brasil, são ora do Procurador-Geral da República, ora do Ministro da Justiça,
ora como Advogado-Geral da União.
Esses
mesmos problemas estão presentes nos Federal Attorneys que exercem
funções apenas em parte semelhantes aos Procuradores da República no Brasil.
Ainda
no plano federal, os Attorneys são nomeados politicamente, e, em relação
aos Estados Americanos, observa-se também os mesmos problemas, sendo que até
mesmo no cargo exercido existem muitas disparidades.
Observa-se
que o Judiciary Act de 1789 criou o cargo de Procurador-Geral dos EUA (Attorney
General of USA) que evoluiu para se constituir no Chefe do Departamento de
Justiça e atuar para garantir a aplicação da legislação do governo federal. É
um cargo em determinados aspectos, semelhante ao de Procurador-Geral da
República no Brasil, mas com outras atribuições administrativas e
jurisdicionais de defesa do governo federal.
O
Procurador-Geral (Attorney General of USA) representa os Estados Unidos
em questões jurídicas em geral e, ainda, emite, quando solicitado, conselhos e
opiniões para o Presidente e os Chefes dos Departamentos executivos do governo.
Em
matéria de excepcional gravidade ou importância, o Procurador-Geral comparece
perante a Suprema Corte dos EUA. As funções do Attorney General of USA
são amplas e complexas, incluindo, em termos de comparação, as funções
exercidas no Brasil pelo Procurador-Geral da República, pelo Procurador-Geral
da União e pelo Ministro da Justiça.
Tais
questões estão aliadas ao sistema de investidura à ampla autonomia dos Estados,
assim como ao fato de não existir uma disciplina na Constituição dos EUA sobre
o tema, dificulta, bastante, a comparação em termos de estrutura e do modelo de
atuação entre o MP no Brasil eo o MP dos EUA.
O
Attorney General é membro do Gabinete do Presidente, sendo nomeado pelo próprio
Presidente com a supervisão e o consentimento do Senado Federal. O Departamento
de Justiça que é chefiado pelo Attorney General, tem semelhanças como o
Ministério da Justiça no Brasil, tanto é verdade que o FBI, o Federal Bureau
of Investigation que atua para investigar crimes praticados contra os EUA,
integra o Departamento da Justiça. Existem também os United States Attorneys,
que são procuradores federais, nomeados pelo Presidente com aprovação do Senado
que atuam perante os tribunais e juízes federais.
Os federal
attorneys dos EUA atuam sob o comando do Procurador-Geral (attorney
general) nas causas que interessem à Nação e, também atuam para criminalmente
processar investigações instauradas no âmbito de atuação do governo federal.
E,
ainda defendem os EUA quando o país é parte em causas cíveis. Existem noventa e
três Procuradores Federais, ou Federal Attorneys nos EUA e em seus territórios.
Em cada uma das unidades judiciais federais ou federal judicial districts
há um Procurador Federal (US Attorney) para servir as duas jurisdições.
A título de exemplo, cita-se o Estado de New
York onde há quatro unidades distritais do Distrital de Federal Nort ou
New York, Northern e, há outra no sul New York Southern e, outra
no Oeste, o Ne York Western. E, cada federal attorney dos EUA é
agente da lei federal e representa os EUA no âmbito de sua atuação
jurisdicional.
Os
federais attorneys realizam a maior parte do trabalho no caso em que os
EUA são parte e exercem três grandes atribuições, nos termos do título 28,
Código dos EUA, Seção 547, sendo estas, a saber:1. a atuação como autores nos
processos criminais instaurados no âmbito da competência de atuação do governo
federal; 2. a atuação como autores nos
processos criminais instaurados no âmbito da competência de atuação do governo
federal; 2. demandante e defendente, conforme o caso, nas causas cíveis em que
os EUA são parte; 3. a cobrança de dívidas para com o governo federal que são
administrativamente incobráveis. O gabinete de cada federal attorneys nos EUA
lida com uma grande variedade de casos e atua com uma mistura de litígios
simples e complexos.
Afora
isso, cada federal attorney exerce ampla discricionariedade no campo de sua
atuação para ajudar as jurisdições estaduais e locais para atender as
necessidades das comunidades locais. E, diferentemente dos juízes federais que
são nomeados para cargos vitalícios, os federais attoneys são nomeados
pelo Presidente da República com a aprovação do Senado e podem ser exonerados pelo
Presidente.
Em
geral todo novo Presidente nomeia o seu Attorney General e Federal
Attorneys para atuantes na sua gestão. Contudo, há grande debate sobre os
motivos de exoneração nas hipóteses que se dê durante o mandato presidencial, o
que não é comum, tanto que em 2006 o Presidente Bush demitiu oito federal attorneys
durante seu mandato, surgindo grandes discussões políticas , inclusive com
investigações contra os adversários do Governo.
Em
face das questões, o Senado aprovou uma lei cancelando o poder do Attorney
General de nomear Federal Attorneyss interinos para ficar no caso
indefinitivamente, sem a aprovação do Senado.
Convém
destacar que as Unites States Attorneys quando atuam na área criminal,
são conhecidas como federal prosecutors, ou seja, promotores federais, sendo
que historicamente, essas unidades de atuação do promotor federam eram chamadas
de Unites States Districct Attorneys.
Os
federais attorney são assessorados por assistentes (assistants United
States attorneys) que são aqueeles que conduzem, diretamente as
investigações ao lado de integrantes do pessoal de apoio.
Quanto
ao MP dos EUA há um cargo nos governos estaduais, de forma similar ao governo
federal que é de Attorney General of States, ou Procurador-Geral do
Estado que atua como chefe de Departamento Jurídico do Executivo e representa o
Estado dentro e fora do tribunal. Na maioria dos Estados americanos, os
Procuradores-Gerais dos Estados (Attorney General of Sgates) são eleitos
em eleição popular pelos cidadãos do respectivo Estado com a função de exercer
o mandato em certo período.
Em
alguns Estados americanos, contudo, os Procuradores-Gerais (attorney general
states) são escolhidos pelo próprio governador (Alaska, American Samoa, Hawaii,
New Hampshire, New Jersey, US Virgin Islands, Wyoming e há escolha pelo
Legislativo (Maine), pelo prefeito (District of Columbia) e até pela Suprema
Corte estadual (Tennesse).
Há
também os promotores locais (Local Prosecutors) e muito embora os
promotores ou procesutors locais atuem em nome do Estado, geralmente, eles são
escolhidos em eleição popular pelos cidadãos de um determinado município que
paga o seu salário. Esses prosecutors não estão sob a supervisão do
Procurador-Geral do Estado (Attorney General os State).
Isso é
o reflexo de uma política da própria comunidade local que sofre os efeitos
diretoss de crimes, e, assim, deve sercapaz de expressar as suas preferências
sobre políticas de aplicação da lei com a escolha de promotores que vão
investigar e prodessar os autores de crimes.
Tais
promotes locais atuam apenas em matéria penal e, em questões quase-criminais,
isso em nome do Estado em regra.
Assim,
os Municípios e as cidades precisam geralmente de um outro conjunto de
advogados para defender o seu interesse em casos civis e, em casos criminais
relacionados com violações de leis municipais. Esses procuradores da cidade e
procuradores municipais são chamados de city attorneys and county attorneys.
Aliás,
nas grandes cidades, existem enormes departamentos jurídicos que são chefiados
por um procurador da Cidade. E, a maioria dos municípios ou county e cidade (city)
pequenas não têm demandas jurídicas suficientes para
justificar
ter um procurador em tempo integral na equipe, por isso, eles empregam um
procurador de uma empresa privada, isso quando a supervisão ou a representação em juízo são necessárias. Os
promotores, em geral, são escolhidos em eleições locais, mas não há um momento
uniforme entre os Estados.
Frise-se
que o título que a expressa a função de Promotor de Justiça nos EUA não é
uniforme e varia de Estado para Estado e inclui as mais diversas expressões.
Estando impregnada na prática, na cultura e na estrutura americana com a ideia
de que o promotor de justiça é aquele funcionário do governo que atua, em nome
do Estado, para punir os indivíduos que cometeram algum crime.
Existem
vários títulos usados para revelar essa função tal como District Attorney
que é a terminologia usada na Georgia, Massachussets, New York, Pennsylvania,
Oklahoma e no Texas. E, o City Attorney é a expressão acolhida em
Missouri e nas cidades do Estado de Washington.
Commonweakth's
attorney é a terminologia usada em Kentucky e na Virgínia. District
Attorney Federal é o título em Tennessee. Prosecting Attorney é usado no
Hawaii, Idaho, Indiana, Ohio, Michigan, Município de Washington,
West
Virginia, Missouri, com exceção das cidades que acolhem a expressão City
Attorney prosecutors, county attorney é a expressão usada no Estado
do Arizona, county prosecutor é o título usado em New Jersey, State's attorney
general é acolhida em Delaware e Rhode Island. E, Solicitor é o título
usado na Carolina do Sul.
Há, ainda,
em muitas cidades, os promotores que atuam no âmbito do interesse da respectiva
cidade. E, geralmente os processos criminais são atualmente conduzidos por um
promotor público dos EUA, mas há ainda em outros Estados procuradores privados.
Atentem-se
que as garantias asseguradas aos juízes federais nos EUA principalmente a
vitaliciedade, não se aplicam aos promotores federais que são nomeados pelo
Presidente com a aprovação do Senado, mas podem ser exonerados pelo Presidente.
Não
existe previsão expressa do Ministério Público na Constituição dos EUA e mesmo
o fundamentando para a nomeação do Procurador-Geral pelo Presidente da
República é geralmente extraído de previsão indireta da Constituição, artigo
II, Seção 2, Cláusula.
A
representação por um advogado não é obrigatória na Justiça nos EUA, de modo que
é assegurado a qualquer cidadão o direito de comparecer em juízo e de
representar por si só, os seus interesses (represented party, ou representing
yoursef) observa-se que jus postulandi das partes é o termo geralmente
usado no Brasil.
Esta é
uma questão relacionada com o direito de liberdade do cidadão. Isso contudo,
não desmerece, nem denigre o exercício da advocacia naquele país.
Ademais,
como o sistema nos Estados Unidos é o adversarial process, diferentemente do sistema
brasileiro, que é mais inquisitorial, os advogados acabam sendo fundamentais no
contraditório e, especialmente, na produção da prova.
Portanto,
se de um lado o sistema norte-americano não
exige que a parte compareça representada por
um advogado, por outro lado o próprio modelo adverserial, em que o juiz tem uma função mais
passiva do que ativa na instrução, acaba exigindo, na prática, a presença de advogado,
que possui habilidades e preparo para produção
da prova e adequada representação da parte
em juízo.
As pessoas que não
possuem recurso para contratar um advogado poderão se valer de associações locais de
assistência jurídica. Também convém ressaltar que às pessoas processadas criminalmente,
desprovidas de recursos, o juiz poderá designar um advogado para defendê-las.
A American
Bar Association é a entidade nacional dos advogados nos EUA. É, em certa
medida, semelhante à Ordem dos Advogados no Brasil. Ressalta-se que não existe
um credenciamento nacional para o exercício da advocacia nos EUA, pois cada
Estado faz o credenciamento dos seus advogados.
Esse
credenciamento efeito, em geral, por intermédio de um exame conhecido como Bar
Examination a fim de obter a licença para exercer a advocacia dos EUA,
quase todos os diplomados em direito devem se submeter ao exame de admissão,
por meio de um órgão estadual que realiza o exame de credenciamento, que é uma
prova escrita, em geral, muito difícil.
Os
advogados que queiram atuar nas cortes federais
(tribunais e juízes de 1.ª instância) são
geralmente admitidos com base na sua admissão
para a prática da advocacia perante as cortes do Estado que admitiu.
Como cada
Estado tem sua autonomia para disciplinar
o exercício da advocacia nos Estados Unidos, a existência de mais
de 50 modelos de advocacias estaduais nos Estados
Unidos tem causado vários problemas para que os advogados possam ser admitidos para
atuar em um ou mais Estados.
O normal
que é que um advogado possa atuar em seu estado e nas cortes federais. Contudo,
por razões práticas, os Estados toleram o fato de advogados dando assessoria jurídica
dentro dos seus territórios, mas isso não significa a admissão para o exercício da advocacia no Estado
(integrar a Bar estadual), mas desde que a presença do advogado seja transitória
e o conselho é prática seja incidental à prática da advocacia no seu Estado original.
Por fim,
como explicam Mattei, Ruskola e Gidi, a autoridade
sobre o exercício profissional da advocacia é exercida pelos Estados, os quais podem
decidir a questão livre de preocupações nacionais. Em razão desses e de outros fatores, advogados norte-americanos têm sido capazes
de escapar, no plano nacional, a todos os controles políticos por legislação, constituindo-se
uma profissão com autorregulação, diferentemente de outros países.
A nossa
história já comprovou a importância
do modelo de sistema jurídico americano e sua influência positiva no sistema brasileiro. Somente a título de exemplo, podem ser ora citados: o controle difuso
e incidental da constitucionalidade, originário nos Estados Unidos, que inspirou
a reforma do sistema de controle da constitucionalidade no Brasil; o sistema presidencialista
e o federalismo norte-americano, que fortemente tivera influência no sistema brasileiro;
a ação civil pública, que originariamente buscou inspiração no sistema das class actions dos Estados Unidos
(Rule 23 da Federal Rules of Civil Procedure).
Contudo, há outros aspectos importantes do
sistema jurídico dos Estados Unidos que poderiam inspirar reformas no Brasil, tanto constitucionais quanto
infraconstitucionais.
No plano
do direito processual, observa se, por exemplo, que irrecorribilidade incidental
das decisões interlocutórias como regra do sistema processual é um ponto que torna
o sistema processual americano mais ágil. É certo que essa questão já foi muito
discutida no Brasil, havendo forte resistência adoção desse modelo.
Outro ponto importante está na maior flexibilidade dos requisitos de admissibilidade processual nos
Estados Unidos e o fortalecimento do sistema da coisa julgada.
Como a
formação jurídica nos Estados Unidos é baseada, fundamentalmente, no estudo de casos, os profissionais saem do curso de direito altamente preparados para o exercício
da profissão. É certo que, em sendo observados os devidos contornos, é possível
adotar a metodologia de estudos de casos e o método socrático no Brasil principalmente
nas Escolas do Ministério Público, conforme se analisou em outro trabalho monográfico.
O sistema de
resolução consensual dos conflitos nos Estados Unidos, seja pela negociação, pela
mediação ou por outros meios é muito eficiente
e avançado, tanto que a maioria das causas resultam em acordo, sendo que na área de responsabilidade civil esse percentual é de aproximadamente 90% (noventa por cento).
Esse é um modelo que precisa ser estudado e, naquilo que puder ser adequado e útil para o
Brasil.
As diretrizes e critérios para a revisão e aprovação
de acordos coletivos nas Class Actions
nos Estados Unidos são muito interessantes e poderiam ser úteis no Brasil. Observa-se,
primeiro, que nos padrões ou diretrizes básicas (a basic standard), a tarefa
do juiz de primeiro grau, em cumprimento à Rule 23 (e) das Normas Federais
de Processo Civil dos Estados Unidos,
é avaliar se a proposta de Acordo Coletivo em uma Class Action é justa, razoável
e adequada (fair, resoanable and adequete).
Não obstante essas três palavras serem usadas, com frequência, de um modo indivisível,
cada uma delas contêm significações próprias.
Assim,
justo (fair) significa que o acordo
não deve discriminar entre membros do grupo
em situação similar e, também, sugere
que o processo de negociação deve possuir a dimensão dos direitos em litígio. Razoável
(reasonable) implica que o acordo deve ser considerado um produto de negociação
e não uma imposição arbitrária.
Adequado
(adequate) possui o sentido de que o acordo
deve proporcionar, em magnitude, a suficiente proteção e de garantia para os membros
do grupo e, ainda, estar racionalmente relacionado
com o prejuízo alegado e sofrido.
A segunda instrução
refere-se aos testes de fatores (factor tests), que são orientações fixadas
pelos tribunais americanos (Appeals Cortes) com base em diretrizes da Suprema
Corte dos Estados Unidos, firmadas em suas decisões.
O número de
itens para os testes de fatores depende do tribunal. Por exemplo, a United States
Court of Appeals for the Third Circuit elaborou uma lista de 19 (dezenove) itens
a serem observados.
Outros
tribunais possuem listas com menos itens para
a realização do teste de fatores. Esses testes de fatores servem para guiar os juízes
de primeiro grau (trial courts) na revisão e na aprovação dos Acordos ‘Coletivos
nas Class Actions adotado.
Apesar
das diferenças entre os sistemas dos Estados
Unidos e brasileiro, há pontos muitos positivos do sistema jurídico norte-americano
que poderia inspirar reformas no sistema brasileiro, destacando-se, como exemplos,
o mecanismo de filtragem dos recursos que chegam à Suprema Corte do Estados Unidos, que se dá pelo writ certiorari,
o modelo de formação do profissional do direito nos Estados Unidos, que se estrutura
a partir dos estudos de casos (cases), tornando-se mais interessante e garantindo
uma capacitação profissional muito eficiente.
Aliado
a isso, convém destacar o sistema de resolução
consensual de acordos que é muito eficiente, pois a grande maioria das
causas nos Estado Unidos resultam em acordo.
Ademais,
as diretrizes e os testes de fatos que são seguidos pelos juízes americanos
para a revisão e a aprovação dos Acordos Coletivos nas Class Actions é
outro ponto que poderá ser muito útil para aperfeiçoamento do sistema
processual brasileiro.
Os
estudiosos constataram que, em face de se ter importado o modelo de precedentes
dos Estados Unidos , o Brasil adotou diferentes medidas nos últimos anos, a exemplo
de reformas constitucionais e processuais, com o escopo de uniformizar o
entendimento jurisprudencial brasileiro.
Porém,
argumenta-se que apesarada utilização dos aludidos mecanismos não é permitido
deduzir que o sistema jurídico brasileiro emprega o modelo de precedentes
norte-americano porquanto o seu funcionamento, aqui em nosso país, é bastante
distinto.
Os
estudiosos justificaram que a criação de jurisprudências ou de súmulas, no
Brasil, depende de contínuas decisões sobre o mesmo tema.
Já no Direito
inglês, a criação de um precedente decorre de uma única decisão judicial. Os
doutrinadores adicionaram, ainda, o fato de que, no direito brasileiro[14], a vinculação das
decisões ocorre quase de forma unicamente vertical. No sistema Common Law,
essa vinculação também acontece no campo horizontal.
O
sistema jurídico dos EUA é caracterizado pelo federalismo, onde o governo
federal e os governos estaduais compartilham a autoridade sobre diferentes
áreas de legislação. As leis federais regem as questões como comércio
interestadual, relações exteriores e direitos civis, enquanto as leis estaduais
abrangem áreas como direito familiar, propriedade e direito penal. A dualidade
de jurisdições muitas vezes resulta em diferentes abordagens legais e
interpretações em todo o país.
O
sistema judiciário dos EUA é composto de tribunais federais e estaduais, cada
um com sua própria estrutura hierárquica. A Suprema Corte dos EUA é o mais alto
tribunal do país e é responsável por tomar as decisões vinculativas sobre as
questões constitucionais e legais complexas. E, os tribunais inferiores, tanto
federais quanto estaduais lidam com grande variedade de casos civis e
criminais.
Uma
característica fundamental do sistema jurídico dos EUA é o devido processo
legal, garantindo que todas as partes envolvidas em um processo tenham a
oportunidade de serem ouvidas e de receberem um julgamento justo.
Há
previsão constitucional de uma série de proteções individuais, como a liberdade
de expressão, o direito ao devido processo legal, o direito de portar armas e a
proibição de buscas e apreensão injustificadas.
Enquanto a Suprema Corte dos Estados Unidos
continua a tomar decisões fundamentais sobre questões legais e constitucionais,
os tribunais estaduais e federais desempenham um papel vital na manutenção do
Estado de Direito e na proteção dos direitos individuais.
Em última análise, o sistema jurídico dos
Estados Unidos é um exemplo complexo e dinâmico de como a lei influencia a
sociedade e a governança, mantendo um equilíbrio entre a ordem e a justiça em
uma nação vasta e diversificada.
De todas as formas de decidir para a Suprema
Corte, aquele que se dá por meio do writ of certiorari, no qual a Corte
decide discricionariamente se conhece ou não de certa questão, é o mais comum.
A
tendência observada é de fortalecimento do controle discricionário (via
certiorari) em detrimento do controle obrigatório, tido como um direito do
jurisdicionado. Atualmente, quase todos os casos analisados pela Suprema Corte
chegam ali por meio deste writ.
O certiorari
dá a Suprema Corte um controle praticamente absoluto sobre os casos que
serão julgados naquela instância. E, sua introdução no sistema jurídico
norte-americano deu-se por meio da lei de 3 de março de 1891.
E, até
em diversas matérias, as decisões das Cortes Distritais e de Circuito não podia
ser revista pela Suprema Corte. E, com a referida lei a Suprema Corte recebeu o
poder de, através de um writ of certiorari conhecer a determinado caso,
ordinariamente não submetido à sua esfera de competência.
Ainda
assim, ordinariamente não submetido à sua esfera de competência. E, assim,
diversos casos permaneciam afastados da jurisdição da Suprema Corte.
O
fortalecimento do certiorari foi o dado com a Lei dos Juízes, Judge
’s Bill que foi aprovado em 1925. Sendo o grande mentor desta reforma foi o
Chief Justice William Howard Taft que assumiu a presidência da Suprema
Corte em 1921, depois de ter sido presidente dos EUA entre 1908 a 1912.
O
desafio que o certiorari enfrenta é o de conciliar a necessidade de
uniformização do direito aplicado em todo o território dos Estados Unidos com
as limitações de um tribunal composto
por apenas nove juízes. Cabe justamente à Suprema Corte o papel de conferir
unidade ao ordenamento jurídico.
Porém,
o volume de trabalho que lhe seria atribuído caso tivesse de decidir todas as
questões controversas e uniformizar todas as diferentes interpretações
existentes no Judiciário norte-americano
já era considerado à época em que o instituto surgiu como insuportável para uma corte tão pequena.
O
certiorari, desta forma, é visto não como a solução ideal, mas como o mecanismo
que torna viável a atuação da Suprema
Corte na uniformização do direito vigente nos Estados Unidos, por meio da
apreciação dos casos mais importantes, de acordo com o seu próprio julgamento.
Quando
a lei foi aprovada, imaginava-se que o certiorari seria concedido sempre que
houvesse um conflito entre decisões de instâncias inferiores (garantindo-se a
uniformidade da aplicação do direito federal em toda a nação).
Havia
a crença, ainda, de que apenas se negaria o certiorari quando a decisão
recorrida fosse claramente correta, ou seja, quando não houvesse dúvida quanto
à sua conformidade com a Constituição. Diante de tais argumentos, e com forte
pressão de Taft e de seus colegas de Suprema Corte, alguns deles antigos políticos, a lei foi aprovada praticamente sem
enfrentar oposição nas duas casas do
Congresso norte-americano
Mas,
tão logo a indigitada lei entrou em vigor, a Suprema Corte passou a aplicá-la de maneira bem mais ampla do que a
imaginada. Já em 1928, no julgamento do caso Olmstead versus United
States, estabeleceu-se a possibilidade de concessão de certiorari limitado, ou seja,
passou-se a admitir a discussão de questões
constitucionais inseridas no contexto de um determinado caso concreto.
De
acordo com esta técnica, o mérito do caso nem sempre será analisado, mas apenas
uma questão específica envolvida, ignorando-se outras matérias também abordadas
na discussão. Na prática, esta acabou tornando-se a regra.
Assim,
aquilo que havia sido imaginado como uma forma de lidar rapidamente com casos explicitamente
infundados ou já cobertos pelos precedentes
consolidados na jurisprudência tornou-se um mecanismo de poder discricionário na escolha da agenda da Suprema
Corte.
Atente-se
que a utilização de ampla discricionariedade conferida pelo writ of certiorari,
especialmente em sua modalidade limitada traz problemas de harmonização com a
justificação tradicional do judicial review e coma exigência do devido processo
legal ou due process.
A
justificativa tradicional, contida no voto proferido pelo juiz Marshal no
julgamento de Marbury versus Madison, que defende que o Judiciário deve
ter o papel de dizer o que o Direito é, pressupõe que este papel deva ser tido
não como um direito arbitrariamente exercido em alguns casos apenas , mas sim
como o dever de se pronunciar sempre que um conflito seja estabelecido
processualmente. Porém, o certiorari modifica esta lógica de
justificação, permitindo à Suprema Corte escolher os casos que irá julgar sem
precisar sequer de apresentar justificativa para sua recusa em apreciar outras
questões às quais se nega o certiorari.
Não
existe qualquer tensão entre a tradicional
justificativa do judicial review e o writ of certiorari, especialmente em um sistema jurídico onde existe o controle
difuso de constitucionalidade.
Isto porque, a leitura que se faz da justificativa
desenvolvida em Marbury é mais restrita, exigindo que haja sempre uma instância
apta a decidir de maneira definitiva as
causas devidamente ajuizadas, apreciando todas as questões de direito
envolvidas, inclusive as constitucionais.
Mas
não necessariamente esta instância deverá ser a Suprema Corte, sendo tido como
dispensável, de alguma forma, seu
pronunciamento sobre todas as matérias discutidas.
Alexander
Bickel, por exemplo, examina a importância da função legitimadora da Suprema Corte. Esta função,
para ele, se deve ao fato de ela ser capaz de gerar consenso sobre matérias
altamente controvertidas nos poderes executivo
e legislativo, bem como proteger os direitos das minorias.
Além
disso, a Constituição é, para ele, o símbolo de unidade da nação (papel que na
Grã-Bretanha é exercido pela Coroa), e a Suprema Corte desenvolve um importante
papel na sua concretização,
especialmente através do exercício do judicial review.
J.
Warren Madden, por sua vez, enxerga na Suprema Corte uma sessão perpétua de uma espécie de Convenção
Constitucional 83, necessária para assegurar
a permanência, ao longo do tempo, da vigência da mesma Constituição.
Madden
critica a insistência da Suprema Corte em afirmar que seu papel é o de decidir casos concretos, e não o de criar o
direito; ao mesmo tempo, o certiorari serve justamente para possibilitar à Corte a
escolha de casos nos quais o direito precisa
ser criado.
É
inegável necessidade de se criarem dispositivos que permitam uma redução
considerável da carga de trabalho a que são submetidos os ministros do STF, o
recurso extraordinário é a forma mais democrática de acesso ao principal
tribunal do país.
É
preciso lembrar, também, que uma de suas
funções primordiais é a de proteger os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados,
mesmo que a sua violação não afete um número grande de pessoas[15].
Dentro
do paradigma de controle judicial de constitucionalidade com base de que a
Constituição tinha adquirido novo status, era norma jurídica, deixou de
ser apenas a intocável e inaplicável fundamental law ou lei meramente
política para se tornar uma norma vinculante para o caso concreto, que integra
o conceito de law, e, portanto insere-se no campo semântico de expound
the law, expressão que traduz a atuação dos juízes, tornando-se em
consequência mais do que uma fundamental law, para configurar-se como
uma paramount law.
A
Constituição se tornou posto nuclear de fundamento de validade de todas as
demais normas jurídicas[16], ela passou a ser ativada
na fundamentação das pretensões individuais e concretas da população, diariamente
levadas ao conhecimento do Poder Judiciário.
O controle judicial nos Estados Unidos, enfim, marcou a ruptura com a Constituição mista inglesa e o início e a consolidação de um novo paradigma constitucional, o da Constituição americana, que servirá como modelo para muitos países, inclusive o Brasil republicano.
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Anexo:
Suprema
Corte dos Estados Unidos
Mais tradicional corte do mundo, o Supremo americano tem uma carga de trabalho de dar inveja aos magistrados brasileiros. Dos mais de 5.000 casos que recebem anualmente, os juízes se debruçam sobre menos de cem, escolhidos a dedo. A enxuta Constituição do país, com sete artigos e 27 emendas, explica o baixo número de processos, mas a existência de "supremas cortes" estaduais também ajuda a filtrar as ações que chegam ao mais alto tribunal. Outra grande diferença em relação ao Brasil: os juízes americanos raramente se manifestam fora dos autos e são avessos aos holofotes. Dividida entre progressistas (indicados por democratas) e conservadores (por republicanos), a Suprema Corte tinha, antes da morte de Scalia, um delicado equilíbrio ideológico: quatro juízes à esquerda, quatro à direita e um centrista – o fiel da balança Anthony Kennedy. MANDATO: Vitalício.
Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha
Símbolo da Alemanha no pós-guerra, o Tribunal Constitucional Federal está localizado na cidade de Karlsruhe, a mais de 700 quilômetros de Berlim. A distância física visa isolar a corte das disputas políticas da capital, garantindo assim sua neutralidade. Responsável por julgar a constitucionalidade das leis e assegurar uma Alemanha livre e democrática, o tribunal é dividido em duas turmas de mesma hierarquia compostas por oito ministros cada. As indicações são feitas pelas duas Casas Legislativas: o Bundestag (Câmara) elege uma metade da corte e o Bundesrat (Senado), a outra. A nomeação garante ao magistrado um mandato de doze anos – com direito a traje vermelho e chapéu cerimonial. MANDATO: 12 anos
Conselho
Constitucional da França
Encarregado exclusivamente de resolver questões relativas à Constituição e supervisionar os processos eleitorais – o que explica o baixo número de decisões anuais –, o Conselho Constitucional da França tem os seus membros nomeados alternadamente pelos presidentes da República, do Senado e da Câmara. Um terço da corte formada por nove juízes é renovado a cada três anos, e os escolhidos exercem um mandato fixo de nove anos. Essa fórmula garante uma renovação gradual, mas constante, do tribunal. Em uma particularidade da corte francesa, os ex-presidentes também têm um assento assegurado assim que deixam o Palácio do Eliseu. Mas com uma condição: que não participem mais do debate político. Poucos são os que optam por exercer o direito. MANDATO: 9 anos
Supremo
Tribunal da Índia
Com seus 31 assentos e dezenas de milhares de ações, o Supremo indiano reflete o gigantismo do país. A corte não chega a ser um STF em matéria de volume de processos, mas também sofre com o acúmulo de casos aguardando julgamento. O modo de seleção dos magistrados é incomum. Apesar de a Constituição dizer que o presidente deve indicar os ministros, o Supremo decidiu há mais de vinte anos que um collegium formado pelo presidente da corte e pelos quatro juízes mais antigos é que escolheria os novos membros. Tudo para garantir a independência do tribunal. De lá para cá tem sido assim, mas nos últimos anos o Legislativo e o Executivo se esforçaram para mudar a fórmula de juízes nomeando juízes. Uma proposta de um colegiado mais plural chegou a ser aprovada no Parlamento em 2014, mas foi derrubada um ano depois no próprio Supremo. Voto vencido na disputa, o juiz Jasti Chelameswar criticou a falta de transparência dos colegas e disse que o sistema atual promove a mediocridade. O atrito entre o Judiciário e o governo tem atrasado as novas indicações e, atualmente, o Supremo da Índia tem oito vagas a serem preenchidas. MANDATO: até os 65 anos
Corte
Constitucional da Itália
Um dos
raros casos de modelo com as nomeações divididas igualmente entre os três
Poderes, a Corte italiana tem um terço de seus quinze integrantes indicado pelo
presidente, um terço pelo Parlamento e um terço pelas cortes superiores. Os
juízes permanecem no tribunal por um período de nove anos. A Corte deve zelar
pela correta interpretação da Constituição, resolver conflitos entre os Poderes
e julgar acusações contra o presidente. MANDATO: 9 anos
Notas:
[1] São decisões que, individualmente e
em conjunto, têm suscitado inúmeros questionamentos entre acadêmicos,
historiadores e estudiosos da Suprema Corte. Eles apontam que essas posições
refletem uma guinada para um "extremo conservadorismo" e uma
"politização" de uma das instituições mais respeitadas há anos nos
Estados Unidos. "Com esta decisão (sobre o aborto), uma maioria
conservadora da Suprema Corte mostra o quanto ela é extrema. A que distância
estão da maioria deste país", acrescentou.
No entanto,
especialistas legais apontam que os juízes conservadores de hoje não são nada
parecidos com os de décadas passadas: na verdade, foram cinco juízes
republicanos que se juntaram a dois democratas na legalização do aborto em 1973
Roe x Wade, o precedente que reconheceu o aborto como um direito
constitucional.
[2]
Nos Estados Unidos todos os
juízes sejam os estaduais e federais, em qualquer grau de jurisdição e têm o dever de examinar e
decidir todas as questões pertinentes à
Constituição Federal, que as partes suscitem no curso de um processo. Uma consequência dessa atividade é a
"constitucionalização" do direito norte-americano. O direito
processual penal, p. ex., tornou-se em larga medida uma matéria especial do direito constitucional, pois é
integrado por um conjunto de regras
jurisprudenciais extraídas da interpretação da garantia constitucional
de um pro cesso justo (due process of law), 61 do privilégio contra a autoincriminação
(privilege against
selfincrimination), da proteção contra
buscas e apreensões arbitrárias, do
direito a um julgamento célere e público,64 da presença do júri,65 do direito
à confrontação com as testemunhas,66 da
proibição de infligir penas cruéis ou extraordinárias etc.
[3]
Na Revolução Francesa, tornou-se
imprescindível limitar a atividade do judiciário,
subornando-o de forma rígida ao Parlamento, cujos representantes deveriam expressara vontade do povo (MARINONI,
2016).Contudo, no decorrer do tempo, pode ser identificado a evolução no sistema jurídico
civil law em decorrência da segurança jurídica. Somente após o século XX é que o direito
romano se tornou uma codificação nacional,
passando a lei a ter papel fundamental para representar a vontade do povo.
[4]
O processo de conhecimento passa por cinco fases distintas, a saber: a) service
of processo; b) pleadings; c) Pre-trial phasis; d) Trial; e) Judgement.
[5]
Comunidade das Nações(em inglês:
Commonwealth of Nations, ou simplesmente the Commonwealth; "a
Comunidade"), originalmente criada como Comunidade Britânica de Nações (em
inglês: British Commonwealth of Nations), é uma organização intergovernamental
composta por 56 países membros independentes. Todas as nações membros da organização,
com exceção de Gabão (ex-colônia do Império
francês que também partes de seus territórios por um período breve de sua
história fizeram parte dos Camarões Alemães após a assinatura do Tratado De
Fez), Moçambique (ex-colônia do Império português), Ruanda (ex-colônia dos
Impérios Alemão e Belga) e Togo (ex-colônia dos impérios francês e alemão),
faziam parte do Império Britânico, do qual se separaram. Os Estados-membros
cooperam num quadro de valores e objetivos comuns, conforme descrito na
Declaração de Singapura. Estes incluem a promoção da democracia, direitos
humanos, boa governança, Estado de direito, liberdade individual,
igualitarismo, livre-comércio, multilateralismo e a paz mundial. A Commonwealth
não é uma união política, mas uma organização intergovernamental através da
qual os países com diversas origens sociais, políticas e econômicas são
considerados como iguais em status. Após
a Segunda Guerra Mundial, o Império Britânico acabando em apenas 14 territórios
britânicos, ainda como líder o Reino Unido. Em abril de 1949, após a Declaração
de Londres, a palavra "britânico" foi retirada do título da
Commonwealth. Birmânia (também conhecida como Mianmar, 1948), e Aden (1967) são
os únicos estados que foram colônias britânicas na época da guerra e não aderiram
à Commonwealth após a guerra da independência. Entre os primeiros protetorados
britânicos a se tornarem independentes são o Egito (independente em 1922),
Iraque (independente em 1932), a Transjordânia (independente em 1946), o
Mandato Britânico da Palestina (dando independência aos Estados de Israel e da
Palestina em 1948), Sudão (independente em 1956),Somalilândia Britânica (em
1960; que se tornou parte da Somalilândia), Kuwait (independente em 1961),[
Bahrein (independente em 1971), Omã (independente em 1971), Qatar (independente
em 1971), e os Emirados Árabes Unidos (independente em 1971.
[6]
Diferentemente da doutrina do stare
decisis do sistema norte-americano no que dota todas as decisões da Suprema
Corte dos Estados Unidos com a força de precedente
obrigatório, o mecanismo brasileiro da súmula vinculante confere efeito
vinculante apenas em relação a questões seleciona das que deram origem a muitos
processos repetitivos com o mesmo tema,
e só depois de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre
a questão. Uma vez editada, a súmula
vinculante tem efeito imediato. O
Supremo Tribunal Federal pode, no entanto, restringir o efeito
vinculante ou decidir que os efeitos
ocorram em algum outro momento com base em
excepcional interesse público e considerações de segurança jurídica50.
Até o momento, a Suprema Corte editou
trinta e duas súmulas vinculantes, que
estão facilmente disponíveis on-line para o público em geral.
[7]
O Código Napoleônico (no
original, em francês, Code Civil des Français, mas comumente referido como Code
Civil ou Code Napoléon) é o código civil francês outorgado por Napoleão
Bonaparte e que entrou em vigor a 21 de março de 1804. Aprovado legalmente três
dias depois, o livro reúne as leis ligadas ao direito civil, penal e processual
a serem observadas pelo povo francês. Grande parte do código, em especial os
artigos que tratam do direito privado e do direito das obrigações permanecem em
vigor na França, neste que é certamente a contribuição mais duradoura de Napoleão
para a história.
A criação deste código tinha por objetivo reformar o
sistema legal francês, seguindo os princípios da Revolução de 1789. Antes do
Código outorgado por Napoleão, a França não tinha um único conjunto de
leis, estas eram baseadas em costumes locais, havendo frequentes isenções e
privilégios dados por reis ou senhores feudais. O novo código eliminou os
privilégios dos nobres, garantiu a todos os cidadãos masculinos a igualdade
perante a lei, separou Igreja e Estado, legalizou o divórcio, além de dividir o
direito civil em duas categorias: o da propriedade e o da família, e de
codificar diversos ramos do direito ainda organizados em documentos esparsos.
[8] Hart percebia o direito como regra, normatividade que dividia em duas categorias. Regras primárias encetam obrigações e proibições. Regras secundárias regulam a aplicação das regras primárias, da criação ao reconhecimento (HART, 1986, p. 92 et seq.). Esse último ele mento seria o mais importante, dado que a validade de uma regra varia em razão de sua aceitação social. Atormentado com a recorrente questão o que é o direito (what is law?), desde que médicos e químicos não se preocupam em definir o que seria a medicina ou a química, HART indica a obrigatoriedade como um dos traços distintivos do universo jurídico. Vale-se do exemplo do pistoleiro que aponta a arma para a vítima para que esta entregue o dinheiro (HART, 1996, p. 6) e observa que o respeito à ordem dada é forma modular de obrigação. Rejeitando ideia de que direitos possam preexistir à legislação (estatutária ou costumeira) (DWORKIN, 1977, p. IX), o neopositivismo proposto por Hart admite que se pense que o direito seja produto do avanço social, moderado, dado o suposto caráter estático das regras jurídicas (HART, 1986, p. 90).
[9] As
súmulas vinculantes são instrumentos jurídicos de extrema importância para a
garantia da segurança jurídica e para que as normas constitucionais sejam
interpretadas e aplicadas de forma uniformizada. A súmula vinculante não traz
apenas pacificação jurisprudencial a respeito de um tema. Isso porque, além de
unificar um entendimento sobre o assunto, ela também obriga todo o Poder
Judiciário e a Administração Pública a seguir o que foi determinado. O seu
efeito é, portanto, “vinculante”, uma vez que vincula os demais órgãos do
Judiciário e do Executivo a seguir o que for apresentado por ela. Trata-se,
assim, de um dispositivo constitucional que possibilita que a mais alta
instância do Poder Judiciário crie normas que possuem efeito de leis,
desempenhando, na matéria, o papel que é do Poder Legislativo. Vale lembrar que
a função de criar leis, conforme estabelecido na Constituição de 1988, é do
Poder Legislativo. Por isso, quando falamos a respeito da súmula vinculante no
Direito brasileiro, vez ou outra, surgem debates sobre uma possível
ilegitimidade do Poder Judiciário para editar um enunciado com esse poder
normativo.
[10]
Digno de nota, porém, é o
excelente padrão de funcionamento do serviço de defesa pública na esfera
federal: vinculada administrativamente ao Poder Judiciário (Administrative
Office of the U. S. Courts). A Defensoria Pública perante os Tribunais e Cortes
da Justiça Federal está muito bem estruturada, dispondo de adequados recursos
orçamentários, e mantém um corpo de advogados altamente qualificados
capacitados para o pleno cumprimento de sua missão constitucional.
[11] A partir de 1988, entende-se que o
STF desempenha um poder político de
fato, de modo que o olhar da Ciência
Política se voltou então à discussão das consequências da atuação do Poder
Judiciário para a criação e a
sustentação da democracia, de batendo os fenômenos da “judicialização da política” (extensão da lógica racional-legal no ordenamento da política) e da “politização
da justiça” (extensão da lógica político partidária ao processo de decisão
judicial).
[12] A força obrigatória de um precedente se vincula à norma geral na qual se funda o julgamento e que foi aplicada aos fatos. É aí que está a ratio decidendi. Convém observar, no entanto, que ela é extraída por quem aplica o precedente: o modo como é expressa, na própria decisão, não a modifica, não a limita, nem a amplia. Por isso, o que gera o precedente não é, propriamente, a motivação, mas o motivo da decisão (ainda que não tenham sido expostos de modo correto ou que tenham ficado simplesmente tácitos). Esta é uma distinção fundamental na doutrina do precedente: a que contrapõe a (1) decision à (2) opinion. A primeira é o resultado do julgamento. A segunda é constituída pelas palavras que cada juiz utiliza para justificar sua conclusão. Não há como confundi-las: as razões expostas por quem decidiu nem sempre são congruentes com a própria decisão.
[13]
Em sua famosa argumentação, Marshall enfatiza que a prerrogativa de
afastar a lei para a prevalência da
Constituição é Ínsita ao dever de solucionar um caso concreto. Ao expor os seus fundamentos, deixa
claro que está falando dessa
possibilidade como um subproduto, sempre, da apreciação de um caso
singular. Em suas palavras, "a
particular case", "that case", "the case", "a
case". Por isso, e com base em
minuciosa interpretação dos antecedentes políticos, David E. Engdahl argumenta
que, segundo a doutrina ali exposta, incontestável é simplesmente a decisão do
caso concreto e não o raciocínio desenvolvido para o julgamento, que não privaria terceiros (Le., os
particulares e os demais poderes) do direito à
sua interpretação da Constituição.
[14] O direito brasileiro vem sofrendo
significativas influências do modelo norte-americano sobre como compreender e
realizar a atividade jurisdicional. O presente estudo visa investigar o
crescimento da utilização do precedente judicial no sistema judiciário
brasileiro, em razão das influências sofridas historicamente pelo direito
pátrio em relação ao modelo estadunidense. Vê-se, pois, uma modificação do
papel do juiz atualmente. O abandono do código pelo uso dos precedentes
judiciais vinculantes nos países do ‘Civil law’ tornou-se evidente. Em harmonia
com a busca dos ideais do ‘Common law’, há, sim, a possibilidade de uma melhora
no sistema jurídico brasileiro como um todo, que notoriamente necessita de
progresso no que tange à estabilidade, à segurança jurídica e à
operacionalidade.
[15] O movimento direito e literatura (law
and Literature) surge quando James Boyd White publica The Legal Imagination
(A Imaginação Jurídica). White vale-se de peças literárias, discutindo o
direito a partir de autores como Henry Adams, Ésquilo, Jane Austen, William
Blake, Geoffrey Chaucer, D.H. Lawrence, Marlowe, Helman Melville, Milton,
Molière, George Orwell, Alexander Pope, Proust, Ruskin, Shakespeare, Shaw,
Shelley, Thoreau, Tolstoy e Mark Twain, entre outros (WHITE, 1985). A
aproximação entre direito e literatura suscita duas abordagens. Pode-se usar da
literatura para compreensão do direito, do jurídico e da percepção que a
sociedade dada pela justiça, assim como
pode-se pensar e estudar a escrita jurídica como artefato literário (BINDER;
WEISBERG, 2000). Ter-se-ia o direito na literatura e a literatura no direito.
No primeiro caso, observa-se o criticismo literário na literatura imaginativa
que apresenta temas jurídicos, a exemplo dos comentários de Ian Ward à famosa
novela de Umberto Eco, O Nome da Rosa (WARD, 1995), ou da referência de Bruce
L. Rockwood a propósito de descumprimento de contrato em Hamlet, de Shakespeare
(ROCKWOOD, 1996).