Com a eclosão do político processo de impeachment passamos a nos deparar com posicionamentos, pareceres e decisões judiciais que sem qualquer pudor moral ou jurídico flertam com a teratologia a partir de evocações ideológico-partidárias insustentáveis.

A última pérola, preciosidade que não traremos no presente para debate em suas especificidades, foi o posicionamento em rede nacional para imprensa do senhor Marco Aurélio Mello, ministro do STF. Claramente um dos defensores do mandato da Presidente ao lado de Barroso, Lewandowski, Teori, entre outros, anunciou seu posicionamento que revela a ideia de um verdadeiro golpe do Judiciário, em particular do STF, na Constituição e no Estado Democrático de Direito e no povo brasileiro.

Caso a Presidente reste nos termos do rito da Constituição e da Lei 1079/50 impedida de prosseguir o seu mandato anunciou o preclaro Ministro a possibilidade de a decisão ser revista pelo Supremo Tribunal Federal, posicionamento absolutamente sem fundamento que denotaria à claras a ditadura de um STF comprometido não com a tutela da Constituição, mas com os favores recebidos do Governo Federal.

Lembramos que o impeachment é um processo eminentemente político, quando o judiciário deve respeitar a vontade do povo expressada pelos seus representantes no Congresso Nacional sem interferência que não seja a de amoldar o procedimento nos termos da lei Maior de 1988. A participação do Judiciário via STF dar-se-á exclusivamente quando do julgamento do Senado Federal, ocasião que a presidência caberá ao presidente do Supremo, hoje Ricardo Lewandowki, a qual só caberá colocar ordem nos trabalhos sem interferência no mérito da deliberação. O STF já assentou o rito processual, inclusive repetindo inconstitucionalidades em proveito dos interesses da Presidente como a de praticamente anular a força decisória da Câmara e conferir super poderes ao Senado, desequilibrando as forças das Casas Legislativas com o fulcro de atribuir a palavra final sempre a Casa onde a Presidente sempre possuiu ampla maioria, o Senado federal, tema amplamente tratado por nós em artigos precedentes.

Quanto ao mérito decisório porém, o STF é absolutamente ilegítimo. Não lhe cabe qualquer revisão da decisão parlamentar em respeito a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 e em especial aos princípios da Separação dos Poderes, Republicano e Democrático. Esperamos jamais termos que retornar ao trato deste peculiar assunto, desta conjecturada decisão, que promoveria o mais completo descrédito de um Judiciário brasileiro que revelar-se-ia absolutamente despótico e ideológico-partidário, sem a imparcialidade mínima para atuar validamente, decisão que certamente seria levada a Corte Internacional de Justiça (Tribunal de Haia).

Mudemos de tema e passemos a tratar do parecer do PGR Janot.

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se em favor da validação, pelo Supremo Tribunal Federal, da nomeação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva como ministro-chefe da Casa Civil.

Janot afirmou em seu parecer requerido pelo Ministro Teori que Dilma tem “competência constitucional” para nomear ministros e que não houve descumprimento à Constituição na nomeação de Lula. “Não há obstáculo à nomeação de pessoa investigada criminalmente”, escreveu. “Não se nega que o nomeado tenha condições de emprestar relevante reforço político em tratativas necessárias ao funcionamento da Presidência da República, dada sua experiência como ex-presidente da República e sua qualidade de habilidoso negociador, segundo se divulga”.

O PGR, afirmou ainda, que a nomeação de Lula na Casa Civil pela presidente Dilma Rousseff teve o objetivo de influenciar as investigações sobre o ex-presidente na primeira instância da Justiça Federal, mais especificamente na 13ª Vara Federal em Curitiba, onde o juiz Sérgio Moro conduz os processos da Lava-Jato. No documento enviado ontem ao Supremo Tribunal Federal (STF), Janot classificou de “inegavelmente inusual”, “circunstância anormal” e “desvio de finalidade” a decisão de Dilma de apressar a posse de Lula no ministério. A indicação do procurador-geral no parecer é que a nomeação do ex-presidente no cargo seja mantida, mas sem foro privilegiado junto ao STF para as suspeitas investigadas na Lava-Jato. Assim, conforme o parecer, os processos contra Lula devem ser mantidos na 1ª instância.

Quid Juris?

O parecer do nobre PGR propõe em verdade pela criação de um monstrengo jurídico sem qualquer respaldo constitucional conforme passamos a demonstrar:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Aduz-se inicialmente que as competências por prerrogativa de função são absolutas (competência funcional) por expressas disposições constitucionais, que tutelam “em tese” não a pessoa, mas a função que ocupa (quando não houver desvio de finalidade). Desta feita, revela-se absurda a proposição do PGR no sentido de aceitar como válida a nomeação de Lula para o cargo de ministro, que conta com foro por prerrogativa de função e não conceder-lhe foro por prerrogativa fundamentado em desvio de finalidade, pois em momento algum a Constituição relativiza a questão do foro por prerrogativa. O que se tem em verdade é a nulidade do ato de nomeação por desvio de finalidade que corrompe o princípio da moralidade, de assento constitucional, e não do foro por prerrogativa.

Em verdade sabemos que o sentido que o preclaro PGR Rodrigo Janot opinou não foi para que o processo em relação ao indigitado ex-presidente permaneça na 1ª instância federal, mas pela validade da nomeação de Lula para ministro do governo Dilma com o fito intrínseco de protegê-lo, pois conhece o direito e sabe da impossibilidade jurídica de deslocar alguém com foro por prerrogativa de função assegurada pela Constituição de 1988 para foro diverso, para foro comum, caso a nomeação seja tida como válida, o que revelar-se-ia uma interpretação casuística que a Constituição não abriga.

Por isso, a pedra de toque do seu paradoxal parecer está em considerar a nomeação de Lula pela presidente Dilma Rousseff como legítima, constitucional, foi isso que pretendeu o ministro Teori Zavascki ao pedir a opinião do companheiro PGR Janot. Nossa posição no tocante a esta temática já se fez publicizada e devidamente democratizada. Fomos em primeiro quem aduzimos pela NULIDADE DA NOMEAÇÃO DE LULA ao cargo de ministro por desvio de finalidade. Artigo que em suas diversas publicações alcançou o expressivo numerário total que superou 1 milhão de visitas, e que disponibilizaremos ao final. Assim continuemos.

A Lei da Ação Popular, Lei 4.717 de 1965, afirma que é nulo o ato administrativo praticado com desvio de finalidade. O artigo 2º, parágrafo único, alínea e, assim aduz:

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

E qual o critério que Janot utiliza para reconhecer que o ato de nomeação perpetrado pela Presidente em favor de Lula impregna-se da pecha do desvio de finalidade, mas ainda assim seria válido?

Preliminarmente e de forma reduzida, atos administrativos são aqueles regidos pelo regime de Direito Público, e expressam uma declaração de vontade da Administração Pública. Os elementos do ato administrativo são: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Para parcela da doutrina que diferencia os atos administrativos dos atos políticos, por sua vez, dizem que atos políticos são atos de governo, não se encaixando dentro do conceito de atos administrativos.

Pergunta-se: é suficiente a alegação de que se trata de ato político para tolher o controle judicial?

Atos políticos ou atos de governo são aqueles expedidos pelos agentes políticos no exercício de sua função estatal, com larga margem de independência e liberdade. Assim para parcela que diferencia os atos administrativos dos atos políticos, o judiciário não possuiria grande margem para controlar tais atos em razão do princípio da separação dos poderes. Passemos a interpretar tais proposições nos termos de um Estado Democrático de Direito, que tal?

Imperioso destacar não ser possível tratar-se empobrecido entendimento em caráter absoluto, de modo que será possível sim, o controle judicial dos atos políticos que venham a ofender direitos individuais ou coletivos, ou contiverem vícios de legalidade ou constitucionalidade. Esta a leitura ínsita em um Estado Democrático de Direito.

Assim, que preferimos a expressão atos polìtico-administrativos, tendo em vista possuírem uma maior discricionariedade por serem políticos, mas não deixam de ser administrativos quando praticados por agentes políticos pertencentes a Administração Pública. Assim também devem respeitar alguns elementos como é a finalidade do ato, não podendo com estes praticar ilegalidade ou imoralidades. Assim deve ser a interpretação em um Estado Democrático de Direito.

Em uma interpretação que julgamos menor, ainda que consideremos a distinção entre atos administrativos e políticos, o PGR passa-nos que um agente político praticante de um ato político pode intentar um ato desviado de sua finalidade, um ato cuja finalidade não seja o interesse público, mas o interesse privatista absolutamente ilegal e ilegítimo de fraudar a aplicação da lei, de obstruir a justiça.

Se é verdade que os atos políticos possuem uma maior discricionariedade do agente político para praticá-los, mais verdade ainda é que os atos discricionários devem ser amplamente fundamentados, ao contrário dos atos vinculados que já possuem seus requisitos previamente dispostos em lei. E como se fundamentar validamente um ato político praticado em absoluto desvio de finalidade?

Será que o PGR quer-nos dizer que as nomeações políticas são absolutamente livres de responsabilidade e fundamentação? Será que quer-nos dizer que o desvio de finalidade de um ato político não o macula e que é sim válido, pois os agentes políticos possuem liberdades sem responsabilidade para com o ordenamento posto e para com os representados que o elegeram (o povo)?

Quer-nos mostrar que o desvio de finalidade não se mistura com princípios da Administração Pública como é o princípio da Moralidade? Quer-nos mostrar o nobre PGR que atos políticos podem ser absolutamente imorais?

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

E vamos além em nossos questionamentos: na perspectiva do senhor PGR, os atos políticos podem pretender perpetrar ilegalidades que serão tidos como válidos?

Pois ao PGR reconhecer o que se tornou público, que Dilma nomearia Lula para que contasse com foro por prerrogativa de função junto ao STF como um salvo-conduto da 1ª instância federal, seu juízo natural, por entender que Lula estava sob iminente risco de prisão, ao reconhecer que houve obstrução da justiça com a violação de seu juízo natural, temos um ato político é válido? Nesta toada os atos políticos para Janot possuem uma força que se assemelhar ao vetusto e odioso Ato Institucional nº 5 (AI5) dos idos da ditadura, pois tudo pode! Será que o constituinte de 1988 que nos presenteou com uma Constituição democrática e cidadão pretendeu dar esta leitura autocrático-impositiva aos atos políticos de governo?

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

I - nomear e exonerar os Ministros de Estado (...).

Pois bem, de onde teria surgido todo este poder atribuído por Janot aos atos políticos? Será deste diminuto inciso da Constituição?

Direto ao ponto como costumamos finalizar nossos arrazoados, Janot nas questões de interesse do Governo Federal nos parece mais AGU que PGR. Com um contorcionismo jurídico pouco hábil, com as devidas vênias, parece ter se tocado ou vestido de vez a carapuça em relação às palavras que Lula lhe desferiu por meio dos grampos telefônicos de que seria um “ingrato”.

Está absolutamente clarividenciada a ambição do Governo Federal em conferir ao ex-presidente não um foro por prerrogativa de função, mas um foro privilegiado. Como consta nas gravações que sofreram grampos autorizados pela justiça a para comprometimento do PGR e do STF, Lula possui ao menos cinco ministros companheiros garantidos, “gratos”, no Supremo Tribunal Federal. Nossa contagem é maior, excelentíssimo “presidente”! Parece contar ainda com a gratidão do nobre PGR que acaba misturando-se seus fins institucionais aos fins do nobre AGU Eduardo Cardozo para as questões de interesse do Governo. Compreende-se portanto a angústia do Partido dos Trabalhadores, da insigne Presidente, por se validar a nomeação e posse de Lula, isto é um fato. Estaria o nobre Procurador-Geral da República Rodrigo Janot também atuando em desvio de finalidade?

Ao percebemos a mais profunda promiscuidade que a política de partido alcançou neste país, sobejando o âmbito da política e alcançando o direito, quando o princípio da Moralidade resta drasticamente ignorado pelas forças de poder, quando se utilizam ou mesmo se criam argumentos que se pretendem jurídicos por engodo quando em verdade revestem-se da mais profunda acepção ideológico-partidária. Lembramos que o princípio da Moralidade representa um dos corolários dos princípios Democrático e Republicano.

Como permitir que cargos políticos sejam abertamente escambiados por interesses deliberativos e de votação do Congresso Nacional: “se votar contra o processo de “impeachment” dou-lhe um cargo no governo” – isso é corrupção, meus caros! Como vislumbrar que um Estado Democrático de Direito permita que um ato político de nomeação reste qualificado pelo desvio de finalidade, abdique de obedecer ao interesse público na escolha do mais habilitado por suas competências, mas permita o atendimento absolutamente imoral do interesse privatista que busca a impunidade. Em se permitindo esta prática, por que criminalizou-se o mensalão? Talvez de fato, o direito constitucional de se emitir um ato político confira ao agente político praticante semelhantes poderes absolutistas/ditatórias que o aproxima do AI5, ainda que à revelia do Constituinte de 1988, mas por discricionariedade (conveniência e oportunidade), ou oportunismo das forças do Poder Constituído.

O direito deve ser interpretado de boa-fé para garantir a efetividade de seus preceitos nos termos que a moralidade reverbera, como uma imposição constitucional dirigida a Administração Pública nos lides do art. 37 da CRFB. Este certamente o maior desafio que o direito deve enfrentar para que se logre alguma segurança jurídica de que a justiça será buscada da forma mais efetiva possível e não sofrerá solução de continuidade diante de argumentos pueris e desviantes do melhor direito sob o manto finalístico-privatista, odioso e ludibriante.

Autor: Leonardo Sarmento é Professor constitucionalista, consultor jurídico, palestrante, parecerista, colunista do jornal Brasil 247 e de diversas revistas e portais jurídicos. Pós graduado em Direito Público, Direito Processual Civil, Direito Empresarial e com MBA em Direito e Processo do Trabalho pela FGV.