Resumo: A Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) é uma legislação brasileira que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, criando mecanismos para sua proteção e assistência. A lei estabelece cinco formas de violência: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, e cria os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para lidar com questões cíveis e criminais decorrentes da violência. 

Palavras-chave: Direito Penal. Violência doméstica e familiar contra a Mulher. Constituição Federal brasileira de 1988. Questões cíveis e criminais.

Abstract: The Maria da Penha Law (Law No. 11,340/2006) is a Brazilian law that aims to curb domestic and family violence against women, creating mechanisms for their protection and assistance. The law establishes five forms of violence: physical, psychological, sexual, financial, and moral, and creates the Domestic and Family Violence Courts against Women to handle civil and criminal matters arising from violence.

Keywords: Criminal Law. Domestic and Family Violence against Women. Brazilian Federal Constitution of 1988. Civil and Criminal Matters.

Procuramos dar a definição de violência: A lei especifica e define os tipos de violência doméstica e familiar contra a mulher, incluindo agressões físicas, psicológicas, sexuais, patrimoniais e morais. 

Medidas protetivas: A lei prevê a possibilidade de medidas protetivas de urgência, como o afastamento do agressor do lar, proibição de aproximação e contato com a vítima, entre outras, para garantir a segurança da mulher. 

Ações penais: A Lei Maria da Penha altera a forma como as ações penais relacionadas à violência doméstica são tratadas, tornando a ação pública incondicionada em alguns casos, o que significa que o Ministério Público pode iniciar o processo sem a necessidade de representação da vítima. 

Importância da prevenção: Além da punição, a lei tem um caráter preventivo e educativo, buscando promover uma mudança cultural e evitar que a violência se repita. 

Juizados de Violência Doméstica: A lei cria os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, responsáveis por julgar tanto questões criminais quanto cíveis relacionadas à violência doméstica. 

Assistência à vítima: A lei prevê a criação de serviços de apoio e assistência às mulheres em situação de violência, como casas abrigo, centros de referência e atendimento psicossocial. 

Impacto na sociedade: A Lei Maria da Penha tem sido fundamental para a conscientização sobre a violência doméstica e para a proteção das mulheres, embora ainda haja desafios na sua aplicação e efetividade. 

Críticas e desafios: Apesar dos avanços, a lei tem sido alvo de críticas, principalmente no que diz respeito à sua aplicação e à efetividade das medidas protetivas, além de discussões sobre a necessidade de aprimoramento em relação à atuação do sistema de justiça e à prevenção da violência. 

Papel da sociedade: A lei destaca a importância da participação da família, da sociedade e do poder público na prevenção e combate à violência doméstica, buscando uma mudança cultural que valorize a igualdade de gênero e o respeito às mulheres.

Além de proteger mulheres em situação de violência e salvar vidas, a Lei n. 11.340/2006 pune os agressores, fortalece a autonomia das mulheres, educa a sociedade e cria meios de assistência e atendimento humanizado, bem como inclui valores de direitos humanos nas políticas públicas para o enfrentamento e combate à violência de gênero.

 A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) tem como finalidade criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. O nome dessa lei se deve a um caso brutal que envolve Maria da Penha Maia Fernandes, que quase foi morta por seu marido duas vezes, ficando paraplégica.

 A formulação da Lei Maria da Penha só foi possível por meio de um processo que unificou vários atores sociais (CAMPOS, 2011), ou seja, diversos setores do movimento feminista, num período de transição política para a democracia, após vinte anos de regime militar (PASINATO, 2008). 

O objetivo consistia em oferecer respostas mais efetivas para as mulheres que viviam (e ainda vivem) em situações reais e cotidianas de  violência no contexto doméstico e familiar.

A Lei Maria da Penha reflete a sensibilidade feminista no tratamento da violência doméstica. Ao desconstruir o modo anterior de tratamento legal e ouvir as mulheres nos debates que antecederam a aprovação da Lei 11.340/2006, o feminismo registra a participação política das mulheres como sujeitos na construção desse instrumento legal e sugere uma nova posição de sujeito no direito penal (...). 

Não há dúvidas de que a Lei Maria da Penha está provocando deslocamentos discursivos que afirmam cada vez mais os direitos das mulheres relacionados a uma vida livre de violência, rompendo com a ordem de gênero do direito penal.

A “afirmação de direitos”, trata-se de uma luta incansável das feministas por uma vida sem violência. As mobilizações que possibilitaram a aprovação da Lei Maria da Penha desestabilizaram e tensionaram os espaços públicos, até então ocupados por homens. 

Assim, relevou-se a necessidade de diálogo contínuo com as esferas de poder (BARSTED, 2011), ainda que as instituições estatais estejam permeadas estruturalmente pelas relações sociais (MASCARO, 2018), marcadamente classistas, racistas e patriarcais.

Formulamos um novo adágio:  Em briga de marido e mulher, o Estado tem que meter a colher. (grifo meu) Entre juristas feministas, parece ser consenso o fato de que, na sociedade brasileira, há uma naturalização histórica da violência doméstica e familiar contra a mulher (BARSTED, 2012). 

Mesmo com avanços legislativos e esforços por parte dos poderes públicos, persiste uma criminalidade específica, cujo alvo é a população feminina, o que indica a permanência da ideologia sexista (BARSTED, 2012).

 Com a edição da Lei Maria da Penha, um número expressivo de denúncias demonstrou que as famílias nem sempre são locais de afeto e acolhimento, mas sim lugares de violência (CAMPOS, 2012). Por isso, são necessários mecanismos para coibi-la no âmbito das relações familiares, como prevê expressamente o art. 226, § 8º, da Constituição Federal Brasileira de 1988.

 Se o Brasil é um Estado Democrático de Direito, cujo fundamento é a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF (LGL\1988\3)), e se um de seus objetivos consiste em promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, da CF (LGL\1988\3)), então é evidente que esse Estado não pode fechar seus olhos e simplesmente ignorar as mulheres em situação de violência. 

Em outras palavras, não há como se abster, restando a interferência estatal nesse âmbito. Contudo, como advertiu Carmen Hein de Campos, a  intervenção não pode ser ilimitada:

"Ao criar políticas públicas de prevenção e assistência e ao sancionar a Lei Maria da Penha  o Estado brasileiro busca atender a uma demanda por reconhecimento de status social negado às mulheres e, portanto, uma demanda por justiça. 

A teoria feminista do direito tem revelado, de um lado que, se há necessidade da intervenção no âmbito da família para assegurar os direitos das mulheres, de outro, há limites nessa intervenção. 

Há de se questionar em que medida a intervenção promove os direitos, aumenta o controle ou contribui para uma nova vitimização. Sabe-se que não há respostas fáceis nesse campo". (CAMPOS, 2012)

De fato, um desafio definir modos eficazes de proteger as mulheres que acionam o sistema de justiça, fazendo com que deixem de conviver com a violência (CAMPOS, 2012), não pode o Estado ser minimalista nessa área, pois isso representaria o triunfo da ideologia neoliberal (atribuições estatais reduzidas) e patriarcal (conivência com a opressão das mulheres).

 Por isso, avaliamos positivamente a mudança de paradigmas por parte do Estado brasileiro, ou seja, a transição da Lei dos Juizados Especiais para a Lei Maria da Penha, que possibilitou dar visibilidade não só à violência doméstica mas também à violência de gênero.

Um dos pontos inovadores a serem destacados na LMP é aquele referente à criação do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM), com competência cível e criminal (art. 14 da lei em destaque). 

Estudiosos da área afirmam que o ideal seria a instalação imediata desse juizado, em todas as comarcas, com a devida capacitação dos servidores públicos que ali atuam: juízes, promotores, delegados, defensores públicos, entre outros (DIAS, 2007). 

Como já sustentamos, a Lei dos Juizados Especiais mostrou-se totalmente inadequada para lidar com a violência doméstica, razão pela qual foi imprescindível outra legislação, conferindo tratamento distinto das demais infrações penais. 

Ponto extremamente relevante diz respeito à capacitação permanente das Polícias Civil e Militar, do Corpo de Bombeiros, do Ministério Público, da Defensoria Pública e do

 Poder Judiciário, no que tange às questões de gênero e raça (art. 8º, VII). Embora a concretização dessa proposta seja desafiadora, ela é fundamental, pois os profissionais atuantes nos referidos órgãos públicos são aqueles incumbidos de dar efetividade à LMP.

 Não raro, a falta de capacitação dá espaço para a reprodução de preconceitos, frustrando os objetivos de prevenir a violência doméstica/familiar contra a mulher (KATO, 2008). 

Nesse contexto, Alice Bianchini faz uma ressalva, indicando que os profissionais– em especial, os quadros das Delegacias Especializadas– devem ser preferencialmente do sexo feminino:

 No que tange à seleção de seus integrantes, deve ser dada preferência, no momento de se compor os quadros das Delegacias especializadas, a policiais do sexo feminino, em face do natural constrangimento da mulher vítima em relação aos fatos a serem narrados (violência sofrida, mesmo que não tenha sido de natureza sexual). A capacitação de tais profissionais (de preferência do sexo feminino) merece cuidados especiais. (BIANCHINI, 2011)

 O terceiro aspecto destacado diz respeito às medidas protetivas de urgência (art. 22), inseridas no contexto das políticas de prevenção, assistência e contenção da violência, tendo como finalidade conter o agressor e oferecer proteção às mulheres (e a outros  membros da família) que se encontrem em situação de risco (CAMPOS, 2014).

 Há um rol de medidas (art. 22 e seus incisos) que obrigam o agressor com o intuito de romper com o ciclo de violência. O conjunto de medidas não é exaustivo (conforme art. 22, § 1º), e podem ser aplicadas inclusive cumulativamente (art. 22, caput). 

Uma das principais consiste na suspensão/restrição da posse/porte de armas (art. 22, I), fundamental quando o agressor é policial (civil ou militar), ou agente público cuja atuação esteja relacionada com a posse/porte de arma de fogo (BELLOQUE, 2011).

Importante ressaltar o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida (art. 22, II), pois esta convive com a alta probabilidade de ser agredida novamente, especialmente pelo fato de a situação de violência passar a ser conhecida pelos poderes públicos (BELLOQUE, 2011,).

 Também devem ser mencionadas as chamadas “proibições de conduta” (art. 22, III, alíneas a, b, c), as quais procuram impor comportamentos de abstenção ao agressor, por exemplo: proibição de que se aproxime da ofendida, de seus familiares e das testemunhas (BELLOQUE, 2011).

 A intenção, neste tópico específico, não foi esgotar todos os aspectos legais da Lei Maria da Penha, mas somente apontar aqueles que consideramos os mais relevantes.

 Abordamos os mecanismos indicados (juizados de violência doméstica, capacitação dos profissionais e medidas protetivas) como avanços meramente legislativos, pois sabemos que aquilo que está previsto em lei nem sempre é devidamente efetivado na realidade.

 Por essa razão, o próximo passo deste trabalho consiste em expor e avaliar as críticas direcionadas à Lei 11.340/2006.

O filósofo do direito, Alysson Mascaro, é certeiro ao descrever que o juiz, diante dos fatos que lhe são apresentados, primeiro decide para depois aplicar o direito. As considerações do referido jurista merecem destaque:

 Um juiz, quando se depara com uma situação que lhe contraria ou agrada, já inconscientemente prepara sua decisão. Sua posição de classe, seus compromissos sociais, sua ideologia, seus valores, sua cultura, seus preconceitos, seus traumas e seus vícios inconscientes se levantam para determinar o resultado de sua decisão. A leitura do caso em questão e a busca da norma a ser-lhe aplicada é um movimento interpretativo e argumentativo que já tem por base essa hermenêutica prévia. (MASCARO, 2018)

 Apesar das reflexões de Mascaro, pode-se dizer que a maioria dos operadores do direito não tem percepção de que estão imersos naquilo que Warat chamou de “senso comum teórico dos juristas” (WARAT, 1982,), fundado em “opiniões costumeiras” que conduzem a uma uniformidade de pontos de vista sobre o direito (WARAT, 1982).

 Partindo dessa premissa, discursos jurídicos são produzidos legitimando “lugares comuns” do machismo, como a fragilidade feminina1 e a inversão da relação desigual entre os sexos, como se todo e qualquer homem fosse vítima das demandas feministas pelo combate da violência doméstica.

 Nesse cenário, a atuação do Poder Judiciário tem se mostrado insuficiente, considerando que parcela considerável dos magistrados, ao decidir causas que envolvem violência contra a mulher, acaba reproduzindo uma série de preconceitos, operando como meras engrenagens do patriarcado, por desconhecerem as questões de gênero e suas implicações jurídicas .

Essa postura se torna especialmente problemática quando há uma distorção da aplicação da lei, chegando ao ponto de os tribunais (como ocorreu na Espanha) firmarem entendimento jurisprudencial de que o bem jurídico protegido no crime de violência doméstica é a paz familiar (LAURENZO, 2012), quando, na verdade, as leis, que visam coibir e prevenir a violência de gênero, foram impulsionadas pelos movimentos feministas com a finalidade de proteger as mulheres.

 O judiciário maneja com os valores sociais ainda de forma muito tradicional, contra as mulheres. Não há uma distinção de qualidade entre a maneira que um leigo avalia um caso de homicídio e a maneira como um juiz togado, um advogado, um defensor, um promotor de justiça vão avaliar esse caso de homicídio. Estão todos imersos nessa mesma cultura, onde foram naturalizados determinados papéis; são todos cúmplices dessa violência simbólica, num certo sentido. 

Cúmplices porque através dessas decisões eles passam uma mensagem política, estão fazendo política. Uma política que representa um jogo perigoso, porque é um jogo que incentiva implicitamente a violência. 

Considero que a política do judiciário, apesar de grandes avanços positivos nos últimos tempos, ainda tem sido uma política estimuladora da violência de gênero nos casos em que vítimas e réus são cônjuges ou companheiros. Nesse sentido, é de fundamental importância aprofundarmos o diálogo com essa instância de poder.(BARSTED, 1997)

 A autora citada encerra suas reflexões com uma constatação oportuna: a necessidade de estreitamento de diálogo entre as organizações/movimentos de mulheres e o Poder Judiciário, para que este reconheça a violência de gêneros como uma grave violação de direitos humanos (BARSTED, 2011). Caso contrário, continuará sendo conivente com a perpetuação da cultura patriarcal, colocando obstáculos à concretização da Lei Maria da Penha.

Uma das críticas mais severas direcionadas à Lei Maria da Penha é aquela proveniente de criminólogos críticos e defensores do “direito penal mínimo”. Para esses pensadores,  a lei mencionada possui um caráter punitivista, ao apostar na elevação das penas e n  privação de liberdade do agressor. Nilo Batista é um dos autores que segue essa linha argumentativa:

 A Lei 11.340, de 7.ago.2006, inspirada diretamente na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, tem como principal característica político-criminal exprimir uma demanda clara por sofrimento penal físico. 

Quando veda a aplicação do que coloquialmente se chama de “pena de cesta básica”, bem como de “prestação pecuniária” e de multa substitutiva (art. 17), ou quando declara inaplicável a Lei 9.099, de 26.set.95 (art. 41), ou quando eleva a pena máxima da lesão corporal doméstica (para retirar-lhe a condição de menor potencial ofensivo– art. 44), a lei faz uma opção retributivista-aflitiva que recusa o sofrimento penal moral ou patrimonial na sanção dirigida ao autor de delito caracterizável como violência doméstica. (BATISTA, 2007)

 Em apertada síntese, sustenta o referido penalista que as mulheres depositaram todas as esperanças no poder punitivo para o tratamento da violência doméstica (BATISTA, 2007, p. xix). Discordamos desse posicionamento, por diversas razões.

 Numa fase anterior à criação da Lei 11.340/06, houve, nas campanhas de mobilização, um destaque para o rigor das penas como medida de erradicação da violência doméstica, mas se sabe que a referida lei prevê respostas que extrapolam a aplicação de penas privativas de liberdade aos agressores (PASINATO, 2011, p. 120). Inclusive, criminólogos e feministas reconhecem que há um catálogo extenso de medidas de natureza extrapenal, transcendendo os horizontes da dogmática jurídica (CAMPOS; CARVALHO, 2011,).

Uma análise minuciosa da lei demonstra que, num universo de 46 artigos, apenas 4 deles são de natureza penal (o que representa um percentual de aproximadamente 8%). Vejamos: i) a inclusão de mais uma hipótese de prisão preventiva (art. 42); ii) a inserção de uma nova circunstância agravante da pena (art. 43); iii) a previsão de majorante (causa de aumento da pena), caso o crime de lesão corporal tenha sido praticado no âmbito das relações domésticas (art. 44); iv) a possibilidade de o juiz da execução penal determinar o comparecimento do agressor a programas de educação e reabilitação (art. 45).

 Logo, parece-nos inadequado afirmar que há uma demanda evidente por “sofrimento penal físico”, como insinua Nilo Batista. A Lei Maria da Penha extravasa anseios punitivistas, e não pode ser examinada de maneira apressada, somente tendo como ponto de partida seus quatro dispositivos penais. 

Do mesmo modo, parece inviável sustentar um viés rigorosamente repressivo, uma vez que a elevação de penas prevista na lei é ínfima se compararmos com outros delitos da legislação brasileira, como os crimes contra o patrimônio (arts. 155-183 do Código Penal (LGL\1940\2)) e os crimes que envolvem tráfico de drogas (Lei 11.343/06).

 Por fim, a crítica do penalista supracitado, referente à aplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais, já foi respondida no início deste artigo, ocasião na qual se evidenciou sua total incompatibilidade para lidar com os casos de violência doméstica.]

 Parece ser um consenso entre as feministas o fato de que, apesar de a Constituição Federal brasileira prever uma série de direitos à totalidade dos cidadãos, o grande desafio que se coloca é a implementação de políticas públicas que garantam a concretização desses direitos (FREIRE, 2012). 

No caso da Lei Maria da Penha, sua criação gerou expectativas consideráveis quanto à plena aplicabilidade de seus dispositivos, mas esse entusiasmo foi frustrado pela dificuldade de acesso aos serviços previstos na lei (CAMPOS, 2014). Esses serviços foram enumerados didaticamente por Calazans e Cortes:

 A Lei Maria da Penha reafirmou os serviços existentes e previu a criação de novos, perfazendo o total de onze serviços: i) casas abrigo; ii) delegacias especializadas; iii) núcleos de defensoria pública especializados; iv) serviços de saúde especializados; v) centros especializados de perícias médico-legais; vi) centros de referência para atendimento psicossocial e jurídico; vii) Juizados de violência doméstica e familiar contra as mulheres; viii) equipe de atendimento multidisciplinar para auxiliar o trabalho dos Juizados; ix) núcleos especializados de promotoria; x) sistema nacional de coletas de dados sobre violência doméstica; e xi) centros de educação e de reabilitação para os agressores. 

Todos esses serviços conformam a rede integral de atendimento às mulheres vítimas de violência e são de competência dos Poderes Públicos. No entanto, para que tais serviços sejam criados é preciso que os mesmos façam parte do planejamento governamental.

A consolidação de políticas públicas destinadas à redução da violência contra as mulheres depende da disponibilidade de recursos orçamentários (COSTA, 2011). Essa dependência faz com que os referidos serviços se concentrem somente nas grandes metrópoles, especialmente nas regiões sul e sudeste do Brasil. Mesmo assim, os obstáculos são imensos: desde a defasagem no número de funcionários até a falta de capacitação da equipe e qualidade no atendimento (CALAZANS; CORTES, 2011).

 Entretanto, é preciso estar ciente de que, muitas vezes, por detrás do argumento da suposta “escassez de recursos”, esconde-se a falta de comprometimento e vontade política (DIAS, 2012, p. 82), por parte dos governos municipal, estadual ou federal.

 Independente da esfera federativa, é possível dizer que nenhuma delas incorporou definitivamente as pautas de gênero, elegendo-as como prioritárias nos planos de governo,

Nesse contexto, a demanda que se coloca imediatamente é a sua ampla concretização no território brasileiro: instalação de Juizados Especiais de Violência Doméstica e Familiar (JEVDM), núcleos especializados nas Defensorias Públicas e disponibilidade de equipes multidisciplinares, apenas para citar alguns exemplos.

 Posteriormente, uma vez consolidados de maneira minimamente uniforme nas regiões do País, será necessário lutar pela qualidade dos serviços oferecidos, capacitando todos os agentes envolvidos em questões de gênero e no atendimento das mulheres em situações de violência.

 A Lei 11.340/2006 não parece abranger identidades de gênero, limitando-se a proteger “a  mulher” dentro de um esquema de correspondência entre sexo-gênero. Para participar como vítima do rito judicial previsto pela Lei Maria da Penha, a princípio, o sexo que consta no registro civil do indivíduo deve ser o feminino, o que possibilitaria a proteção de alguns transexuais, mas não de travestis e transgêneros registrados como homens.

 As relações de conjugalidades que podem receber tratamento especial em caso de violência doméstica abrangidas pela Lei Maria da Penha são vinculadas a uma compreensão legal de sexo-gênero-sexualidade como correspondentes (mulher-feminina-heterossexual). 

É uma lei elaborada para atender, sobretudo, mulheres (vítimas) que se encontrem em relacionamentos heterossexuais com homens violentos (patriarcais) que devem ser contidos pelo Estado (também, patriarcal). A legislação acolhe, de forma não explícita, a violência em caso de conflitos íntimos lésbicos, dando a eles um tratamento especializado em razão do gênero, distinto de relacionamentos homossexuais entre homens, como se nesses não existisse nenhum problema de violência de gênero. 

Por essa lógica, somente as mulheres podem sofrer violência de gênero. Ainda, a existência dos tra(ns) é desconsiderada pela lei, como se fossem o outro gênero, o não-gênero.

 Apesar de não distinguir corretamente alguns conceitos das discussões de gênero (confundindo, por vezes, sexo, identidade de gênero e orientação sexual), e valer-se de termos inadequados (como “opção” sexual), a posição da magistrada é louvável, ao reconhecer a aplicabilidade da Lei Maria da Penha a uma mulher trans, afastando a Lei dos Juizados Especiais. 

Em termos simples, sexo refere-se aos aspectos biológicos (cromossomos, órgãos genitais, etc.) que definem uma pessoa como macho ou fêmea, enquanto gênero é uma construção social que se refere aos papéis e comportamentos atribuídos a cada sexo. 

A orientação sexual, por sua vez, diz respeito à atração emocional e/ou sexual que uma pessoa sente por outras. 

Conceitos detalhados:

Sexo: Refere-se às características biológicas que diferenciam homens e mulheres, como os órgãos genitais, cromossomos sexuais e hormônios. 

Gênero: É uma construção social e cultural que define papéis, comportamentos e identidades associados a cada sexo. 

Identidade de gênero: É a percepção interna e individual de cada pessoa sobre seu próprio gênero, que pode ou não coincidir com o sexo atribuído no nascimento. 

Orientação sexual: Refere-se à direção da atração romântica, emocional e/ou sexual de uma pessoa por outras. 

Relação entre os conceitos: É importante ressaltar que sexo, gênero e orientação sexual são conceitos distintos e não devem ser confundidos. Uma pessoa pode ter uma identidade de gênero diferente do seu sexo biológico(transgênero), e sua orientação sexual pode ser diferente de sua identidade de gênero (por exemplo, um homem trans pode ser gay). 

Exemplos:

Sexo: Uma pessoa com genitais masculinos e cromossomos XY. 

Gênero: A ideia de que homens devem ser fortes e provedores, e mulheres devem ser cuidadosas e delicadas. 

Identidade de gênero: Uma pessoa que nasceu com genitais masculinos, mas se identifica como mulher (mulher trans). 

Orientação sexual: Uma pessoa que sente atração romântica e sexual por outras mulheres (lésbica). 

Na ausência de uma lei específica às pessoas trans, estas não podem ter seus direitos fundamentais negados, principalmente num país como o Brasil, que lidera mundialmente o número de mortes de travestis e transexuais.

 Para lidar com essa situação de marginalidade e vulnerabilidade extremas, há um grande obstáculo que se coloca: o fato de o direito moderno funcionar como elemento integrante e legitimador das relações patriarcais (SABADELL, 2013). 

Como esse direito reflete a ideologia patriarcal, parte-se de uma concepção dicotômica das   estruturas de gênero, na qual as pessoas precisam se afirmar enquanto masculinas ou femininas. Por isso, é muito difícil para a ciência compreender sujeitos que escapam da lógica binária de gênero (FERREIRA, 2015). 

É justamente nesse ponto que reside a dificuldade de inclusão das pessoas trans no direito, pensado a partir de uma perspectiva cisgênero.

 Tendo em vista que a suposta lacuna legislativa ainda não foi apreciada pelas instâncias superiores da justiça brasileira, e que não existe (por ora) um consenso nos movimentos feminista e LGBT sobre a problemática abordada, ela continua sem soluções definitivas.

 Nesse cenário nebuloso, os esforços devem ser canalizados no sentido de garantir direitos básicos às mulheres trans, para que deixem de ser invisíveis e tenham sua vida,  integridade (física/psíquica) e liberdade sexual preservadas.

Embora existam múltiplas críticas direcionadas à Lei 11.340/06, algumas delas não devem ser integralmente recepcionadas. Em primeiro lugar, demonstrou-se, por meio dos relatórios do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), que não se trata de uma lei que promove o encarceramento, como afirmam alguns criminólogos críticos. 

No mesmo sentido, observando seus dispositivos legais, não se pode dizer que há um caráter predominantemente punitivista, pois poucos artigos preveem o aumento da pena ao agressor ou qualquer medida de caráter penal/processual penal.

 Apesar do extenso rol de críticas e insuficiências, é preciso apontar as potencialidades da lei, principalmente no que diz respeito ao agressor, com o intuito de romper com o ciclo de violência. Esse rompimento pode ocorrer por meio dos “programas de reabilitação”, iniciativa já realizada nos Estados Unidos, na Inglaterra e em alguns países europeus (LARRAURI, 2008), também prevista na legislação brasileira.

O sucesso dos referidos programas depende não apenas de recursos financeiros mas também das equipes de atendimento multidisciplinar (art. 29 da Lei 11.340/06), que podem viabilizar um tratamento diferenciado aos casos de violência doméstica. A complexidade dessas propostas, entretanto, exigiria o espaço de outro(s) artigo(s), mas, mesmo assim, devem ser destacadas enquanto potenciais alternativas ao sistema penal, na luta pela consolidação de um direito penal mínimo que não estigmatize ainda mais vítimas e agressores.

Código Penal

Art. 92 (efeitos extrapenais específicos da condenação)

Antes da Lei 14.994/24

       Art. 92 – São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;          III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.   Parágrafo único – Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Depois da Lei 14.994/24

Art. 92 – São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente, tutelado ou curatelado, bem como nos crimes cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1o do art. 121-A deste Código; III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.   § 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença pelo juiz, mas independem de pedido expresso da acusação, observado o disposto no inciso III do § 2º deste artigo. § 2o Ao condenado por crime praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1o do art. 121-A deste Código serão: I – aplicados os efeitos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo; II – vedadas a sua nomeação, designação ou diplomação em qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação até o efetivo cumprimento da pena; III – automáticos os efeitos dos incisos I e II do caput e do inciso II do § 2o deste artigo.” (NR)  

Comentários:

A nova Lei 14.994/24 trouxe mudanças significativas nos efeitos extrapenais da condenação, especialmente em relação ao exercício de função pública e ao poder familiar.

Nos casos de crimes cometidos contra a mulher, em um contexto de relação afetiva, doméstica ou familiar, ou por motivação de menosprezo ou discriminação (art. 121-A, § 1º, CP), três efeitos automáticos são aplicados, sem necessidade de solicitação da acusação ou de decisão fundamentada. São eles:

i) a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo;

ii) a incapacidade de exercer o poder familiar;

iii) a proibição de nomeação, designação ou diplomação para qualquer função ou mandato eletivo, até a extinção da pena.

A perda do cargo, função ou mandato, quando contemporâneos ao crime, não exige que a infração esteja vinculada a abuso de poder ou violação de dever público, nem se subordina ao tipo de crime ou à duração da pena, bastando que o crime seja cometido contra a mulher por razão de gênero.

O efeito automático encontra justificativa nos crimes de feminicídio, crimes hediondos e crimes mais graves. Contudo, a violência contra a mulher compreende um amplo espectro de violências de variada gravidade, que vão do feminicídio ao crime contra a honra. Em muitos casos, agressores frequentam grupos reflexivos, que apresentam índice baixíssimo de reincidência e retomam a relação com a vítima e seus filhos de forma saudável, bem como modificam condutas de desrespeito e discriminação contra a mulher e o efeito automático da condenação impede a análise pelo Juiz dessa circunstância.

Nesse sentido, seria mais adequado condicionar esse efeito à gravidade do caso concreto, atribuindo ao juiz a tarefa de avaliar suas circunstâncias e necessidade da sua aplicação, considerando a natureza da infração e o tipo de função exercida pelo agente. Não parece razoável ou proporcional aplicar tal efeito automático, por exemplo, em crimes contra a honra, especialmente quando não há violência ou grave ameaça envolvidos no contexto de violência. 

De se notar que esse efeito automático traria um impacto negativo inclusive para as vítimas, pois em razão da dominação inerente à violência de gênero muitas dependem economicamente do agressor, que – além disso – tem a obrigação de reparar o dano moral (STJ Resp. nº 1.585- 684/DF, j. 09/08/16, Inf. 588).

Logo, a interpretação conforme a Constituição, assegurando que todas as normas do ordenamento jurídico estejam em consonância com seus princípios, promovendo a sua supremacia e a proteção dos direitos fundamentais, deve nortear a aplicação deste efeito para os crimes de menor gravidade, tendo como prioridade – também – a proteção patrimonial da própria vítima.

Para evitar manobras e proteger o interesse público, já que o agente exonerado poderia ser nomeado para outro cargo logo após a decretação da perda, a lei prevê uma proibição futura: enquanto durar a pena, o condenado não poderá ocupar nova função pública ou mandato eletivo.

Em relação à proibição de nomeação, designação ou diplomação para qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação e o cumprimento da pena (art. 92, § 2º, inciso II, CP), vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal já analisou uma vedação semelhante ao julgar o Recurso Extraordinário 1.308.883/SP, em 2021.

Esse julgamento tratou da constitucionalidade da Lei Municipal nº 5.849/2019, do Município de Valinhos/SP, que proibia a nomeação de pessoas condenadas por violência doméstica e familiar contra a mulher para cargos na administração pública direta e indireta. A proibição começava a partir do trânsito em julgado da condenação e durava até o cumprimento da pena. Na ocasião, o STF reconheceu a compatibilidade dessa lei com a Constituição Federal de 1988.

No que diz respeito ao poder familiar, essa medida é crucial não apenas para proteger as mães, mas também os filhos, devido ao risco de violência vicária.

Muitos agressores utilizam os filhos como meio de perpetuar a violência contra suas parceiras ou continuam expondo-os a um ambiente de violência contra outras mulheres. A separação não altera o comportamento de um agressor, que encontra novas formas de continuar sua conduta. Em casos mais graves, agressores chegam a prejudicar os filhos como forma de punir as mulheres.

Sônica Vacaro destaca que, na Espanha, 60% das mulheres vítimas de violência possuem filhos. No entanto, apenas 3,1% dos casos de violência de gênero resultaram na suspensão da custódia dos pais, e em 5,2% dos casos foi determinada a suspensão do direito de visitas como medida cautelar. Essa situação é alarmante, considerando que, entre 2013 e 2022, 47 crianças foram assassinadas por seus pais no país. Dessas, 48% estavam sob cuidado exclusivo do pai, e 64% tinham entre 0 e 5 anos de idade.

Thimotie Aragon Heemann refere que, embora as mulheres sejam as “destinatárias finais da violência vicária”, “não é incomum que a instrumentalização da violência seja direcionada também às pessoas do sexo masculino (v.g., idosos, crianças, adolescentes ou pessoas com deficiência), objetivando causar dor ou sofrimento à vítima mulher”[2]. Por isso, nas palavras de Rocio Zafra, a violência vicária “é a mais desprezível que um homem pode vir a praticar. Atentar contra seus próprios filhos para causar um mal maior à mulher vítima de violência é um dos maiores ataques que esta pode vir a sofrer”.

No Brasil, agressores contam com a Lei de Alienação Parental, que é usada com frequência como estratégia de defesa por parte de abusadores para desqualificar a palavra da mulher. No Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, de observância obrigatória por parte do Poder Judiciário, nos exatos termos da Resolução nº 492 do CNJ, alerta que a referida lei (alienação parental) tem sido manejada como uma estratégia por parte de abusadores.

Uma inovação importante foi trazida com a Lei nº 14.713/2023, que alterou os Códigos Civil e de Processo Civil para dizer que o risco de violência doméstica e familiar configura causa impeditiva para a guarda compartilhada e impõe ao juiz o dever de verificar essa situação (arts. 1584, §2º, CC e 699-A CPC).

Comentando referida lei, Valéria Scarance e Rogério Sanches Cunha, referem que o risco poderia ser verificado de várias formas como:  Formulário Nacional de Avaliação de Risco (FONAR);  existência de investigação ou processo em andamento por violências praticadas contra  pessoas vulneráveis (mulheres em situação de violência, crianças ou adolescentes, pessoas com deficiência, idosos);  existência de decisão concedendo medidas protetivas com base na Lei Maria da Penha, Lei Henry Borel ou outro estatuto protetivo; relatório da rede de atendimento, Conselho Tutelar ou outro órgão noticiando situação de risco de violência[4].

O risco fundado de violência já autoriza a adoção de providências na área cível para impedir a guarda compartilhada e no Juizado de Violência Doméstica com as medidas protetivas pela Lei Maria da Penha. Contudo, a lei vai além: havendo condenação por crime praticado contra a mulher em razão da condição de sexo feminino, o réu se torna incapaz para exercer o poder familiar, embora continue obrigado a concorrer para o sustento dos filhos.

Art. 121-A (feminicídio)

Antes da Lei 14.994/24

Feminicídio       121, § 2º, VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:      Pena – reclusão, de doze a trinta anos. § 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:      I – violência doméstica e familiar;      II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.      § 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:      I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou com doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental;       III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima;   IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. 

Depois da Lei 14.994/24

“Feminicídio Art. 121-A. Matar mulher por razões da condição do sexo feminino: Pena – reclusão, de 20 (vinte) a 40 (quarenta) anos. § 1º Considera-se que há razões da condição do sexo feminino quando o crime envolve: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher. § 2º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime é praticado: I – durante a gestação, nos 3 (três) meses posteriores ao parto ou se a vítima é a mãe ou a responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade; II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental; III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima; IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha); V – nas circunstâncias previstas nos incisos III, IV e VIII do § 2o do art. 121 deste Código. Coautoria § 3º Comunicam-se ao coautor ou partícipe as circunstâncias pessoais elementares do crime previstas no § 1o deste artigo.”  

Comentários:

De forma sistematizada, as principais alterações quando se comparam os tipos penais de feminicídio, enquanto homicídio qualificado e crime autônomo, são as seguintes:

  . Aumento da pena do feminicídio de 12 a 30 para 20 a 40 anos de reclusão.

  . Criação de regra especial para concurso de agentes (art. 121-A, § 3º)

  . Exclusão da incidência ao delito das qualificadoras subjetivas do motivo fútil e torpe (art. 121, V).

  . Transformação das qualificadoras objetivas dos incs. III, IV e VIII do homicídio em causas de aumento de pena de 1/3 até a metade para o feminicídio (art. 121-A, §2º, V, CP).

  . Proteção dos “órfãos do feminicídio”, aumentando de pena quando se tratara de vítima mãe ou responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade (art. 121, par. 2º, I, parte final)

 . Retorno do aumento de pena para vítima de feminicídio menor de 14 anos (art. 121, §2º, II).

Tipo autônomo e “legítima” defesa da honra                                                                                                                                      

Com a nova lei, o feminicídio passa a ser tipificado como crime autônomo (art. 121-A do CP), com pena e regulamentação específicas. Essa autonomia, que desvincula o feminicídio de sua antiga qualificação como homicídio, traz uma série de implicações relevantes:

O crime de feminicídio não está mais vinculado ao homicídio qualificado, exceto quanto às qualificadoras objetivas (atuando como majorante no novo tipo). Agora, são tipos penais distintos, com normativas próprias.

Não há mais previsão jurídica para o feminicídio privilegiado, uma vez que o art. 121, §1º, do CP, é uma causa de diminuição de pena específica para o crime de homicídio. Assim, alegações como domínio de violenta emoção ou motivos de ‘relevante valor social ou moral’, feitas em plenário, devem ser analisadas pelo Juiz Presidente na sentença, atuando como atenuantes (art. 65, ‘b’ e ‘c’, parte final, do CP, e art. 492, ‘b’, do CPP).

Essa alteração é muito importante porque os julgamentos por feminicídio ainda são permeados por estereótipos e por vezes refletem o machismo estrutural, o que vinha evidenciado no reconhecimento do crime privilegiado e na tese “velada” de legítima defesa da honra.

A alegação de legítima defesa da honra, tese lesa humanidade, sempre foi uma mácula em nossa história e chegou a constar expressamente da legislação. Nas Ordenações Filipinas, havia autorização expressa para matar a mulher surpreendida em adultério (Título XXXVIII). 

No Código de 1830, previa-se uma atenuante para o crime cometido em desafronta a alguma injúria ou desonra (art. 18, § 4º). 

No Código Penal de 1890, havia isenção de culpabilidade àquele réu que se achasse em estado de completa privação de sentidos e de inteligência no ato do cometimento do crime (art. 27, § 4º).

Embora formalmente abolida, a tese de legítima defesa da honra nunca desapareceu e “nos julgamentos, essa tese remanesce em argumentos relacionados ao comportamento da vítima, alegações de traição, pedido de reconhecimento de crime “privilegiado”, ao mesmo tempo em que se aponta o réu como um bom homem que amou ou sofreu demais” 

O STF reconheceu a inconstitucionalidade da tese da legítima defesa da honra na ADPF 779-DF[6], por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF), mas em razão da amplitude de defesa prevista constitucionalmente, há um difícil controle sobre os argumentos usados pela defesa em plenário.

Com a alteração legislativa e impossibilidade de se reconhecer a figura privilegiada do feminicídio, argumentos voltados a atacar a vítima perdem a força já que, ainda que a autoridade judiciária reconheça a atenuante da influencia da violenta emoção, a pena não poderá ser inferior ao mínimo legal de 20 anos (Súmula 231 STJ).

Menosprezo e discriminação passam a integrar o conceito de violência de gênero

Com a nova lei, o art. 121-A, §1º, CP assume dúplice finalidade: tipo penal autônomo e – ao mesmo tempo – traz um conceito legal de violência de gênero mais amplo em relação ao previsto na Lei Maria da Penha

Antes da reforma, “menosprezo e discriminação contra a mulher” constavam apenas nos crimes de feminicídio e lesão, mas com as alterações legislativas exsurgem como um novo conceito legal de violência, com incidência ampla, ao lado da violência íntima contra a mulher. 

Assim, operou-se, em nível de lei ordinária e em conformidade com a Convenção de Belém do Pará, uma ampliação geral do conceito de violência de gênero para compreender as situações de “menosprezo e discriminação à condição de mulher”.

O menosprezo consiste em uma conduta de desvalia, desprezo, evidenciada pelas circunstâncias do caso e a discriminação um tratamento desigual pelo fato de a vítima ser mulher.  

A caracterização poderá decorrer da motivação (matar a vítima porque ela não quis se relacionar com o agente), ou da forma objetiva com que o crime foi praticado (corte de cabelos, ataque concentrado na face, seios, ventre, órgão genital).

Além de conceito legal de violência, “menosprezo e discriminação” têm reflexos nas penas de alguns crimes, na execução e nos efeitos da sentença condenatória: figuram como causa de aumento de pena para os crimes contra a honra (art. 141, par. 3º), ameaça (art. 147, par. 1º) e vias de fato (art. 21, par. 2º, LCP) restrição a benefícios na fase de execução penal e geram efeitos automáticos da condenação (art. 92, II, parte final, CP).

Essa descrição abrangente – e autêntica  – é muito importante na medida em que evidencia a existência de violência de gênero em outros contextos da vida da mulher além do contexto íntimo e familiar.

Aumento da pena para feminicídio

O feminicídio é uma forma especialmente grave de crime contra a vida, em que se prevê uma pena mínima e máxima maiores do que os crimes contra a vida em geral, em razão de uma presunção legal do desvalor da conduta.

A lei é o instrumento de atuação do Estado. Embora o Direito Penal seja a “ultima ratio”, a certeza de uma responsabilização eficiente e necessariamente rigorosa figura como um importante fator de conscientização social e de prevenção da violência, ao lado de políticas públicas.

Após 18 anos de vigência da Lei Maria da Penha, a expectativa de que ela impulsionaria políticas públicas eficazes de proteção, com grande investimento estatal para reduzir os índices de violência, foi gradualmente frustrada. 

Embora ações afirmativas e alguns projetos de significativa efetividade já  tenham sido implementados, em muitos lugares do Brasil, as mulheres ainda enfrentam portas fechadas, são maltratadas ou deixadas à própria sorte quando decidem romper o silêncio.

Com o endurecimento da resposta estatal, a elevação da pena de 12 a 30 anos para 20 a 40 anos, superior à pena máxima prevista para o latrocínio, gerou críticas em relação à falta de proporcionalidade. Essas vozes contrárias ao aumento questionam, especialmente, a disparidade entre a pena do feminicídio e a aplicada em casos de homicídio de outros vulneráveis, como crianças e adolescentes. Alguns argumentam: se o bem jurídico tutelado é o mesmo, por que a pena para o feminicídio é significativamente mais elevada?

O Brasil ocupa o 5º lugar no ranking de feminicídios na América Latina, mas, paradoxalmente, possuía uma das legislações mais brandas entre os países que tipificam a morte violenta de mulheres como femicídio ou feminicídio.

Com o aumento, a legislação brasileira segue uma tendência internacional de uma atuação mais rígida por parte do Sistema de Justiça nas mortes violentas de mulheres: reclusão ou prisão perpétua na Argentina; 30 anos de prisão sem direito a recurso na Bolívia; 33 a 50 anos de prisão na Colômbia; 20 a 35 anos de prisão na Costa Rica; 20 a 35 anos de prisão em El Salvador; 20 a 35 anos de prisão no Equador;  25 a 30 anos de prisão na Guatemala; 30 a 40 anos de prisão em Honduras, 30 a 40 anos de prisão no México; 20 a 25 anos quando ocorrer em âmbito privado na  Nicarágua; 25 a 30 anos de prisão no Panamá; 30 a 40 anos de prisão na República Dominicana; 15 a 30 anos de prisão na Venezuela[7]. No Chile, a “Lei Gabriela” incluiu o namoro na descrição de feminicídio em 2020[8] e poderá ser imposta prisão perpétua para o feminicídio[9].

Na Argentina, em que há possibilidade de prisão perpétua, em 12 anos ( 2008 e 2020 ) 3.551 mulheres foram vítimas de feminicídio. No Brasil, em 10 anos, 49.005 mulheres foram mortas (entre 2011 e 2021), embora uma porcentagem pequena dessas mortes (1/3 aproximadamente) tenha sido reconhecida juridicamente como feminicídio.  

No rumoroso caso que envolveu a morte da jovem Micalea Garcia, o réu Sebastián Wagner foi condenado a cumprir prisão perpétua em 2017. Interessante notar que a Argentina está 49º e o Brasil em 90º no levantamento Country performance and ranking on the Women’s Peace and Security Index and indicators , o que demonstra a necessidade de – ao lado de leis efetivas – adotar estratégias de fortalecimento das mulheres nos âmbitos público e privado.

A prevenção do feminicídio envolve um conjunto de fatores para romper o sistema patriarcal de opressão às mulheres, mas a certeza de uma resposta estatal condizente com a gravidade do crime é uma peça importante nesse tabuleiro de cartas marcadas para as mulheres.

Motivos fútil e torpe

Na nova definição legal de feminicídio, não há referência expressa às qualificadoras dos motivos fútil e torpe, já que apenas as qualificadoras dos incisos III (meio cruel, insidioso ou de que posso resultar perigo comum), IV (recurso que dificulta ou impossibilita a defesa da vítima) e VIII (emprego de arma de fogo de uso não permitido) do § 2º do art. 121 CP figuram como causas de aumento de pena.

É evidente que o legislador não teve a intenção de criar uma “novatio legis in mellius”, algo facilmente constatado por meio de uma interpretação teleológica e sistemática da nova lei. O objetivo claro é endurecer a resposta estatal.

O legislador, na verdade, tornou mais objetivo o julgamento do feminicídio, especialmente considerando seu juiz natural (jurado), excluindo a referência ao crime privilegiado e motivos fútil e torpe, pois o desvalor da conduta já é inerente à forma qualificada do crime, com pena de 20 a 40 anos.

Causas de aumento da pena do feminicídio

O crime de feminicídio não conta com circunstâncias qualificadoras, mas causas de aumento que variam de 1/3 até a metade nas seguintes hipóteses:

Causas de aumento relacionadas à pessoa da vítima: vítima gestante ou nos 03 meses após o parto (art. 121-A, §2º, I) vítima menor de 14 anos (novo), maior de 60 anos, portadora de deficiência ou doença degenerativa (art. 121-A, §2º, II)

Causas de aumento relacionadas a filhos/descendentes vítima mãe ou a responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade (novo) (art. 121-A, §2º, I) na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima (art. 121-A, §2º, III)

Causa de aumento relacionada ao histórico de violência em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha) (art. 121-A, §2º, IV)

Causas de aumento relacionadas à execução do crime com emprego de veneno, fogo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou que resulte perigo comum (art. 121-A, §2º, V c.c. o art. 121, par. 2º, III) à traição, emboscada, mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima (art. 121-A, §2º, V c.c. o art. 121, par. 2º, IV)

com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido:  (art. 121-A, §2º, V c.c. o art. 121, §2º, VIII).

Presente mais de uma circunstância majorante, o juiz considerará o concurso na determinação do quantum final, variando de 1/3 até metade. Aqui vale o mesmo espírito da súmula 443-STJ, versando sobre o crime de roubo:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Além da alteração da natureza das qualificadoras dos incisos III, IV e VIII do homicídio, agora transformadas em causas de aumento de pena, há duas alterações importantes e que podem gerar alguns questionamentos.

A idade da vítima menor de 14 anos constitui causa de aumento de pena no delito de feminicídio, embora essa condição já fosse considerada qualificadora pelo Código Penal, incluída pela Lei Henry Borel (art. 121, §2º, IX, CP). Isso levanta a questão: a qualificadora aplicada ao homicídio de menores de 14 anos deixa de ser aplicada?.

Para novos casos, no assassinato de uma menina menor de 14 anos, podem ser aplicados tanto o tipo autônomo de feminicídio com a causa de aumento quanto a qualificadora trazida pela Lei Henry Borel. O feminicídio é caracterizado pela motivação de gênero, enquanto o crime previsto na Lei Henry Borel se fundamenta na idade da vítima.

No feminicídio, o fator agravante é a motivação de gênero, ou seja, o crime for cometido pelo fato de a vítima ser mulher. Portanto, se a menina for assassinada em razão de uma relação íntima de afeto, no contexto doméstico ou familiar, ou por menosprezo/discriminação à sua condição de mulher, será caracterizado feminicídio. A pergunta a ser feita é: a condição de mulher da vítima foi determinante para o crime? Se sim, configura-se feminicídio.

Caso o sexo da vítima não tenha sido um fator determinante, o crime será qualificado como homicídio de menor de 14 anos. Por exemplo, em um crime de racha com dolo eventual, o sexo da vítima não é relevante para a tipificação, incidindo o crime de homicídio qualificado pela idade da vítima.

Em outra hipótese, se um pai matar dois filhos, um menino e uma menina, será aplicada a qualificadora do art. 121, §2º, IX, do CP, a menos que a morte da menina tenha um componente de motivação de gênero, como raspar a cabeça da vítima antes de matá-la ou submetê-la a um ato sexual.

Outra inovação da lei, foi a proteção dos “órfãos do feminicídio”, filhos, filhas ou pessoas dependentes da vítima, que ficam desprotegidos em razão da prática do crime. De se notar que, em regra, essas pessoas também são atacadas ou presenciam os crimes, o que justifica a exacerbação da pena.

A pesquisa Raio X do Feminicídio em São Paulo revelou que, em 26% dos casos de feminicídio, há vítimas secundárias. Dentre essas, 57% são os próprios filhos da vítima, sendo 14% vítimas diretas (também atacadas) e 43% vítimas indiretas (testemunhas do feminicídio)

Neste ponto, a Lei 14.994/24 demonstra – mais uma vez – a sensibilidade e preocupação do legislador brasileiro em relação aos filhos e dependentes de mulheres vítimas de feminicídio. Lembramos aos nossos leitores que, no ano passado, entrou em vigor Lei 14.717/2023, introduzindo no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade do pagamento de pensão especial aos filhos menores de dezoito anos de mulheres vítimas do crime agora previsto no novo art. 121-A do CP.

Concurso de agentes no feminicídio

No que tange ao concurso de agentes, consta expressamente do art. 121, § 3º, que “comunicam-se ao coautor ou partícipe as circunstâncias pessoais elementares do crime previstas no § 1º deste artigo.”, ou seja, relacionadas à condição de mulher: violência doméstica e familiar; menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

A norma era desnecessária, já que o art. 30 CP prevê a incomunicabilidade das circunstâncias, “salvo quando elementares do crime” e o disposto no §1º, que reproduz norma anterior, era inegavelmente elementar do tipo penal.

Sobre essa temática, Rogério Sanches Cunha afirma que “as elementares representam as características constitutivas e fundamentais da própria figura criminosa” e acrescenta que “o critério para identificar se determinado aspecto do crime é uma elementar ou uma circunstância é a exclusão: se ao excluir uma elementar o fato se torna atípico ou se enquadra em outro tipo penal, trata-se de uma elementar.

Execução imediata da pena

O art. 492, I, ‘e’, do CPP estabelece que, em caso de condenação pelo Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 anos, o Juiz Presidente deverá, em regra, determinar a execução provisória da sentença, com a expedição do mandado de prisão.

Recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1235340, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que a execução provisória é constitucional, respaldada pela soberania dos veredictos do Tribunal do Júri. Além disso, a Corte realizou interpretação conforme, com redução de texto, reconhecendo a regra da execução imediata da pena, independentemente de seu quantum.

Art. 129 (Lesão corporal)

Antes da Lei 14.994/2024

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano. §9o: Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (…) 

§13.  Se a lesão for praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro anos).

Depois da Lei 14.994/24

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano. §9º  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (…) 

§13. Se a lesão é praticada contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.”

Comentários:

A Lei 14.994/24 também se preocupou em alterar pontos específicos de uma das principais infrações penais cometidas contra as mulheres em território nacional: o crime de lesão corporal, que atingiu 258.941 mulheres no último ano, com aumento de 9,8% dos registros (FBSP, Segurança em Números 2024).

Três são os principais consectários que gostaríamos de destacar a respeito das alterações promovidas nos §9º e §13 do artigo 129 do Código Penal, e todos decorrem de um único ponto de partida: o endurecimento das penas privativas de liberdade, um dos principais objetivos da nova lei.

Nesta perspectiva, o legislador optou por aumentar a pena de detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos, para uma pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, aos casos nos quais o delito de lesão corporal é praticado “contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade” (art. 129, §9º, do Código Penal). 

No mesmo sentido, a pena reclusão do crime de lesão corporal praticada “contra mulher, por razões da condição do sexo feminino, nos termos do §1º do art. 121-A do CP”, foi alterada de 1 (um) a (4) anos, para 2 (dois) a 5 (cinco).

Longe de constituírem alterações meramente simbólicas, enxergamos o aumento das penas previstas nos parágrafos §9º e §13º, do art. 129, como uma providência positiva e salutar para o aperfeiçoamento do enforcement do sistema brasileiro de combate à violência contra a mulher.

Com o incremento da pena máxima para 5 (cinco) anos de reclusão, o legislador ampliou a proteção da mulher para casos graves, possibilitando a prisão preventiva nos termos do art. 313, I, CPP e a manutenção da prisão por mais tempo, já que em regra os Tribunais consideram a expectativa de pena como parâmetro para a duração da prisão.

Embora a legislação já permitisse a prisão em duas hipóteses – art. 20 da Lei Maria da Penha – e 313, III, CPP – independentemente do quantum da pena, em raras situações se decretava a prisão preventiva do agressor.

Desde já, um disclaimer faz-se necessário: não se defende uma banalização da aplicação da prisão preventiva, mas a existência de um avanço na proteção da integridade física de mulheres e meninas, uma vez que oportuniza ao sistema de justiça, mediante uma criteriosa análise dos requisitos previstos nos artigos 312 e seguintes do CPP, a segregação cautelar do autor, medida até então reservada aos casos de feminicídio, parcela dos crimes sexuais, crime descumprimento de medidas protetivas de urgência, e somente de forma excepcional – e a depender de uma série de conjunturas –, ao crime de lesão corporal.

Superado este primeiro ponto, chamamos a atenção do leitor para uma segunda alteração promovida pela Lei 14.994/24 no delito de lesão corporal: a equiparação das penas dos parágrafos 9º e 13º do art. 129 do CP (reclusão de 2 a 5 anos).

Antes da reforma, a pena prevista para o crime de violência doméstica era de 3 meses a 3 anos e o crime de violência contra a mulher de 1 a 4 anos (arts. 129, §9º e 129, § 13º, CP). 

Essa diferenciação conferia concretude ao princípio constitucional da igualdade, em razão da vulnerabilidade da mulher em situação de violência, o que pode ser constatado a partir dos alarmantes – e crescentes – índices de violência contra as mulheres em nosso país, conforme dados recentemente publicados pelo 18º Anuário de Segurança Pública publicado neste ano de 2024.

Com a equiparação das penas promovida pela Lei 14.994/24, o legislador passou a prever tratamento igualitário para situações distintas, como se toda lesão em contexto familiar ou doméstico atingisse uma pessoa vulnerável.  Note-se que o crime do art. 129, par. 9º, CP pode ser praticado por homem contra homem. 

Assim, uma briga entre dois homens adultos, irmãos, estaria inserida no contexto do dispositivo, ainda que nenhum deles tenha uma vulnerabilidade em razão de idade, doença, estado físico. 

Diante deste cenário, consideramos a equiparação das penas dos parágrafos §9º e §13º como um retrocesso no enfrentamento à violência contra a mulher, por caracterizar transgressão ao princípio constitucional da isonomia em sua dimensão material.

Para encerrar os comentários acerca do crime de lesão corporal, o legislador poderia ter corrigido um erro já existente na aplicação das penas do art. 129, e que, aparentemente permanece após a reforma promovida pela Lei 14.994/24.

Quando a lesão corporal é praticada nos termos do art. 129, §9º, do Código Penal (CP), mas enquadrada como lesão grave (art. 129, §1º), gravíssima (art. 129, §2º) ou seguida de morte (art. 129, §3º), o legislador determina o aumento da pena em um terço, conforme disposto no art. 129, §10, do CP. 

Por outro lado, nos casos de lesão corporal configurada nos termos do art. 129, §13, mas classificada como grave, gravíssima ou seguida de morte, a aplicação das qualificadoras dos §§1º, 2º e 3º não está acompanhada da norma remissiva de aumento de pena.

Para alguns, nesse cenário, a circunstância especial deve ser considerada na aplicação da pena-base (art. 59 do CP), uma vez que a violência contra a mulher possui uma reprovabilidade acentuada, reforçando a discriminação de gênero e fomentando uma violência mais incisiva sobre um grupo vulnerável. 

Para outros, a fim de evitar a falta de proporcionalidade e razoabilidade, e, portanto, evitar a punição mais severa do crime quando a vítima é homem, argumenta-se que, presentes as circunstâncias do §9º, sendo a lesão grave, gravíssima ou seguida de morte contra a mulher, deve-se também aumentar a pena nos termos do §10.

Se adotada a primeira corrente, a pena da lesão corporal movida pelo preconceito contra a mulher, seja leve seja grave, será a mesma.

O legislador, com a Lei 14.994/24, perdeu uma oportunidade perfeita de corrigir essa discrepância.

Art. 141 (crimes contra a honra)

Antes da Lei 14.994/2024 Depois da Lei 14.994/2024

Sem correspondência  Art.141. § 3º Se o crime é cometido contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código, aplica-se a pena em dobro.” (NR)

Comentários:

O art. 141 do Código Penal também foi alterado pela Lei 14.994/24. O referido dispositivo elenca as denominadas “disposições comuns” aos crimes contra a honra disciplinados pelo CP (arts. 138, 139 e 140). 

Com a nova lei, o legislador acresceu o novel §3º ao art. 141, passando a prever a aplicação das penas em dobro aos crimes de calúnia, difamação e injúria, quando praticados em razão de condição do sexo feminino, nos termos do §1º do art. 121-A do Código Penal.

Infelizmente, a prática de ofensas em contexto de violência doméstica ou por menosprezo à condição de mulher é situação verificada com muita frequência no dia a dia daqueles que atuam no enfrentamento à violência contra as mulheres. 

A violência moral é uma das formas de violência previstas na Lei Maria da Penha e normalmente está relacionada a aspectos da honra da mulher, sua postura em relação aos filhos ou o papel socialmente à ela atribuído. São os xingamentos, a alegação de traição, ou, em casos mais graves, a imputação de falsos crimes como maus-tratos em relação aos filhos.

Embora a mudança materialize uma adequada compreensão da gravidade desta conduta a partir de uma perspectiva de gênero, estabelecendo um marco legislativo no combate à misoginia, o legislador omitiu o aspecto mais importante: a natureza da ação nos crimes contra a honra

A ação penal continua a ser privada, ou seja, a vítima depende de um advogado ou defensor para ingressar com queixa-crime, o que praticamente inviabiliza a adoção de providências no âmbito criminal e coloca em situação de desigualdade vítimas em razão de seu poder aquisitivo

Melhor seria que a ação fosse transformada em pública condicionada, tal como ocorre em relação ao art. 140, §3º, CP.

Ainda, e a partir de um olhar sistemático ao tema, destacamos que o próprio legislador já havia alterado o art. 141 do CP no ano de 2022, para disciplinar um aumento específico aos crimes contra a honra praticados contra pessoas idosas, pessoas com deficiência, crianças e adolescentes (art. 141, IV). 

O mesmo movimento fora realizado no ano seguinte (2023), quando o Congresso Nacional optou por endurecer as penas do crime de injúria racial (art. 2-A da Lei 7.716/89, alteração promovida pela Lei 14.532/2023).

Por fim, importante mencionar que as ofensas reiteradas contra a mulher que causem dano emocional configuram crime de violência psicológica, com pena de 06 meses a 02 anos (art. 147-B, CP), salvo se importarem em dano psíquico (à saúde mental), configurando, nesse caso, crime de lesão corporal.