Resumo: Em breve, o STF decidirá sobre o trabalho intermediado por aplicativos. No momento, há precedentes que afastam o vínculo de emprego com as plataformas e apontam que a Justiça comum é a competente para julgar casos concretos nessa temática. Há mais de uma década da operação de aplicativos de mobilidade e entrega no país, vigem sérias controvérsias jurídicas sobre o uso da tecnologia seguem em aberto.

Palavras-chave: Vínculo empregatício. Direito do Trabalho. Aplicativos. Constituição Federal brasileira de 1988. Proteção ao trabalhador.

Inicialmente, o debate incide sobre a existência ou não de vínculo empregatício entre as plataformas e motoristas e entregadores. E, até qual seria a Justiça competente para lidar com tais temas é alvo de questionamentos.

Há, de fato, decisões divergentes da Justiça que acarreta forte insegurança jurídica. E, tal cenário afasta os investimentos no país, e ainda dificulta a proteção de motoristas e entregadores que utilizam plataformas para gerar ou complementar renda. Basta haver por parte do STF uma definição para redução do excesso de conflitos no Judiciário e, oferecer maior clareza quanto à questão.

Aguarda-se ciosamente a decisão pelo STF no RE 1.144.336, referente ao Tema 1291 que poderá responder à questão do vínculo de emprego, mas, até aqui, já há uma jurisprudência consolidada na Suprema Corte. A notável Professora e doutora em Direito Administrativo Marilda Silveira crê que o STF deve decidir em breve, mas enquanto isso não ocorre, há centenas de decisões em outras instância sobre o mesmo assunto.

Lembremos que a Uber reiterou ao STF o pedido de suspensão em âmbito nacional de todos os processos a respeito do vínculo empregatício até que a Suprema Corte]decida em definitivo.

O pedido, que havia sido feito no início de março, foi reforçado após a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidir sobrestar o julgamento de todos os casos sobre vínculo até que haja decisão do STF. De forma oposta, a 2ª Turma do TST negou suspender os casos análogos.

De um lado, as ações debatem se há a caracterização do vínculo empregatício em atividades de motoristas e entregadores de aplicativos, abordando a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade.

De outro, avalia-se a posição dos motoristas e entregadores parceiros que consideram a flexibilidade e autonomia como as principais vantagens do modelo, confirmando a natureza cível-comercial da relação com as plataformas.

O posicionamento da Procuradoria-Geral da República (PGR). Sob o comando de Paulo Gonet Branco, a PGR adotou um novo entendimento sobre o uso de reclamações constitucionais para questionar decisões trabalhistas que identificaram vínculo empregatício nesses casos. Em manifestação enviada ao Supremo em janeiro, a instituição afirmou que decisões trabalhistas em face da plataforma contrariam o entendimento da Corte sobre a validade de formas alternativas de trabalho.

No STF, há ainda uma construção anterior de precedentes em torno do tema. A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 449, julgada em setembro de 2019, questionou uma lei de Fortaleza, de 2016, que proibia o uso de carros particulares, cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas e previa multa de R$ 1.400 ao condutor do veículo.

Sob relatoria do ministro Luiz Fux, a corte fixou que a proibição limita de forma desproporcional as liberdades de iniciativa e de profissão. Da mesma forma, o RE 1.054.110 teve a repercussão geral reconhecida e tramitou sob o Tema 967, tendo sido julgado em setembro de 2019. No caso, uma lei municipal de São Paulo vetava a modalidade. O recurso foi relatado pelo ministro Luís Roberto Barroso, que também considerou inconstitucionais as restrições.

Noutro entendimento, o STF decidiu que a competência para processar e julgar ações que envolvam contratos de representação comercial autônoma é da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho. A questão foi objeto do RE 606.003, com repercussão geral (Tema 550), apreciado em outubro de 2020.

Segundo o acórdão, cuja redação ficou com o Ministro Barroso, compete à Justiça Comum o julgamento de processos envolvendo relação jurídica entre representante e representada comerciais, uma vez que “inexiste entre as partes vínculo de emprego ou relação de trabalho, mas relação comercial”.

Já no Superior Tribunal de Justiça (STJ) há precedentes firmados no sentido de que a relação entre plataformas de tecnologia e motoristas ou entregadores parceiros é de natureza cível e, por isso, as controvérsias dela decorrentes devem ser apreciadas e julgadas pela Justiça Comum (e não pela Trabalhista) – sob o entendimento de que não há relação de emprego envolvida, tampouco de trabalho já que as plataformas são responsáveis pela intermediação do serviço prestado pelo motorista ao usuário.

O conflito de competência (CC) 164.544 foi definido em agosto de 2019 pela 2ª Seção por unanimidade. Por meio dele, o colegiado definiu que compete à Justiça comum estadual julgar casos de pedidos de reparação de danos materiais e morais. No caso concreto, o motorista pedia a reativação de sua conta Uber para voltar a usar o aplicativo de tecnologia e, por intermédio dele, oferecer os serviços de transporte.

As ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículo particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma", diz a decisão.

Em agosto, a Advocacia-Geral da União (AGU) se manifestou no caso, requerendo a juntada do texto do Projeto de Lei Complementar (PL) 12/2024 em que consta expressamente que “o exercício da atividade pelo motorista não gera vínculo de emprego com a operadora”, desde que não haja relação de exclusividade, tampouco exigência de tempo mínimo e habitualidade.

Individualmente, nas reclamações constitucionais movidas contra as decisões da Justiça do Trabalho, os ministros do STF vêm decidindo pela ausência de vínculo de emprego. Mas o tema ainda será submetido ao plenário, em repercussão geral reconhecida, e deve ser levado a julgamento em breve.

Dados apresentados pela Uber ao Ministro Edson Fachin, relator do RE 1.446.336, indicam que até 21 de junho, havia 1.246 processos ativos no TST, sendo que 171 foram paralisados até que o STF fixe uma tese. Considerando os casos em Varas do Trabalho e em Tribunais Regionais do Trabalho, são 6.714 processos, dos quais apenas 146 foram sobrestados.

As reclamações que chegam ao STF também sinalizam tanto a falta de clareza das cortes do país a respeito do tema quanto as posições dos ministros do próprio Supremo sobre a matéria. Em fevereiro deste ano, por exemplo, a 1ª Turma da corte formou maioria para manter a decisão do Ministro Cristiano Zanin que afastou o vínculo empregatício entre o entregador e a plataforma Rappi. O ministro cassou uma decisão do TST que havia reconhecido a relação trabalhista. A discussão se deu em um agravo regimental ajuizado na Reclamação 63823.

O mesmo colegiado do STF, em dezembro do ano passado, cassou uma decisão da Justiça Trabalhista que havia reconhecido o vínculo empregatício entre um motorista e o Cabify, empresa que deixou de operar no país em 2021. Por unanimidade, ficou definido que o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT3), de Minas Gerais, desrespeitou precedentes da Corte sobre formas alternativas de organização do trabalho. A matéria é objeto da RCL 60.347.

Há, ainda, decisões individuais. Em novembro de 2023, o ministro Gilmar Mendes cassou, em caráter liminar, uma decisão que reconhecia o vínculo empregatício entre um motorista e o aplicativo de transporte individual Cabify. A decisão cassada também é do Tribunal TRT3, de Minas Gerais.

Em sua decisão, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, ao declarar a existência do vínculo de emprego, não ''obstante a comprovada existência de acordo entre as partes acerca do modo de contratação, o TRT3 descumpriu as decisões da Suprema Corte acerca da matéria''.

No mesmo mês, Ministro Zanin cassou uma decisão do TST que reconhecia o vínculo entre um entregador e a plataforma Rappi. O relator considerou que o julgado violou precedentes sobre outras formas de trabalho que não empregatícia.

No mesmo mês, o Ministro Gilmar Mendes cassou decisão semelhante, mas sobre a Cabify. O ministro destacou “a comprovada existência de acordo entre as partes acerca do modo de contratação”.

Importante sublinhar que o vínculo empregatício é a relação jurídica entre um empregador e um empregado, que é caracterizada por alguns requisitos, como:

Pessoalidade: O empregado é a única pessoa que pode realizar o trabalho;

Não eventualidade: O trabalho deve ser constante e habitual;

Onerosidade: O empregado deve ser remunerado pelo seu trabalho;

Subordinação: O empregador deve supervisionar o empregado.

Todavia, há outros tipos de subordinação construídos pela doutrina que merecem destaque como a subordinação objetiva, quando se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviço. Por fim, a subordinação estrutural/reticular a qual se caracteriza pela inserção do trabalhador, na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber, ou não, suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Pessoa física: O empregado deve ser uma pessoa física, não uma pessoa jurídica.

O vínculo empregatício é descrito na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Os artigos 2º e 3º da CLT estabelecem os requisitos para a formação do vínculo empregatício. O art. 3º da CLT define o empregado como: "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".

Empregado é o trabalhador subordinado que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente e é assalariado, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando ou esporadicamente. Além do que, é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.

Desta forma, empregado é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, de forma pessoal, sob a dependência deste e mediante salário, nos termos do disposto na CLT.

A Reforma Trabalhista criou, através do § 3º do art. 443 da CLT, uma nova modalidade de relação empregatícia, o chamado contrato de trabalho intermitente, no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade.

Assim, ainda que se possa constatar a prestação de serviços de forma esporádica, o trabalhador que presta serviços sob esta forma de contrato é reconhecido como empregado e tem garantido o direito ao vínculo empregatício para com o empregador que o contratou.

Na avaliação desses requisitos a lei impõe o exame, principalmente, dos fatos em caso concreto, não sendo decisivo apenas o que tenha sido formalizado por escrito, mas o que decorre da relação prática entre as partes.

Já o trabalhador autônomo é todo aquele que exerce sua atividade profissional sem vínculo empregatício, por conta própria e com assunção de seus próprios riscos. A prestação de serviços pode ser não só de forma eventual, mas também habitual.

Isto porque o § 2º do art. 442-B da CLT (alterado pela Lei 13.467/2017) dispõe que não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

Enfrenta a complexa discussão sobre a natureza do vínculo de emprego, que se constituí em um problema central da teoria geral do contrato de trabalho. Para tanto, estuda-se destacadamente as principais teorias ­ teorias civilistas; teorias anticontratualistas; teorias acontratualistas ou paracontratualistas; teorias contratualistas; teorias institucionalistas; teoria do contrato-realidade ­, para então chegar ao avanço da doutrina contemporânea que trabalha com a convergência das teorias contratualistas (contrato de emprego) e anticontratualistas (relação de emprego), no sentido da unificação dos seus efeitos, o que não se confunde com identificação das figuras.

Nesse momento do trabalho, expõe-se a posição do direito do trabalho brasileiro em relação aos empregados regidos pela CLT, no que tange a tais teorias, retratando, ainda, alguns desafios importantes

Antes, em setembro de 2023, o Ministro Luiz Fux decidiu na mesma linha a respeito de dois casos, as RCL 59.404 e RCL 61.267. O ministro também entendeu que o reconhecimento da relação de emprego desconsiderou precedentes da Corte sobre a validade da terceirização. Em maio, o Ministro Alexandre de Moraes seguiu a mesma compreensão e determinou a remessa dos autos mencionados na Rcl 59.795 à Justiça Comum.

Observa-se que o empregado recebe ordens do empregador, trabalha em horário e local fixos. Do outro lado, estava o profissional liberal, que assumia o risco da sua atividade, como o dentista, o advogado. Essa era a grande divisão do mundo do trabalho. Tivemos muitas mudanças com essa economia disruptiva. O mundo do trabalho mudou e surgiram atividades que apresentam um terceiro gênero, entre subordinado e autônomo", diz.

Segundo o Professor Nelson Mannrich, em outros países essa nova figura já é prevista na legislação. No Brasil, no entanto, a divisão, formal e legal, segue como a tradicional.

No caso dos aplicativos de mobilidade e entregas, por exemplo, a empresa de tecnologia é usada por motoristas e entregadores parceiros para a localização e captação de usuários. Essas companhias afirmam que fazem uma intermediação de serviços sob demanda, por meio de plataforma tecnológica digital, e mediante o pagamento de uma taxa por viagem pelo motorista pelo uso do serviço de tecnologia. Não seriam, assim, empresas de transporte e tampouco contratam os motoristas ou entregadores.

As empresas argumentam que os motoristas e entregadores de aplicativos contratam a tecnologia, além do que não mantêm relação hierárquica. O serviço de transporte também é prestado pelo motorista ou entregador ao usuário de forma eventual – como já reconheceu o STF na ADPF 449 e no RE 1054110 (Tema 967), sem horários pré-estabelecidos de trabalho e eles não recebem salário fixo, dentre outros requisitos para caracterizar o vínculo empregatício entre as partes.

Além disso, os motoristas e entregadores podem utilizar de forma alternada mais de uma plataforma de tecnologia, o que é mais uma característica da relação que destoa do vínculo empregatício, que, em geral, veda o "trabalho para empresas concorrentes".

No Tribunal Superior do Trabalho (TST), as turmas se posicionam, até o presente momento, de formas distintas, ora reconhecendo o vínculo empregatício, ora recusando a existência desse tipo de relação. A jurisprudência da corte é construída desde 2018 e inclui casos da Uber, 99, Cabify e iFood.

Um precedente relevante que precisa ser levado em conta, na visão dos especialistas proeminentes, é a ADPF 324, em que o STF assentou que “a Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização".

Dentro dessa perspectiva, o STF autorizou, em agosto de 2018, a terceirização da atividade-fim. Portanto, já há uma percepção no sentido de que existem outros modelos de trabalho, amparados pela Constituição, especialmente pelos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

De fato, a CLT não é o único modelo de proteção, e é possível ter outras formas de proteção. Além disso, o contrato de trabalho não é o único possível a ser celebrado para quem trabalha, nós temos que considerar a boa-fé contratual.

Na ADPF 324, por exemplo, ao assegurar aos agentes econômicos a “liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade”, deixou claro que essas novas formas de organização não configuram, por si só, precarização do trabalho.

Em 18 de dezembro de 2020, o STF encerrou o julgamento do ADC 66, ajuizada pela Confederação Nacional da Comunicação Social (CNCOM) quanto ao artigo 129 da Lei 11.196/2005. O artigo de lei em questão preceitua que "para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no artigo 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil Brasileiro".

Na área trabalhista tal fenômeno ficou conhecido como pejotização, em que um trabalhador se traveste de pessoa jurídica para prestar seus serviços a um tomador, evitando a incidência dos tributos e encargos inerentes a possível relação trabalhista de emprego.

Trata-se de tema recorrente na Justiça do Trabalho e, a tese vencedora no STF, a partir do voto da ministra Cármen Lúcia afirma que não mudou o cenário quanto à possibilidade de se questionar a Justiça eventual irregularidade na contratação laboral por via de pessoas jurídicas, mantendo, assim, uma das mais clássicas regras do Direito do Trabalho, prevista no artigo 9º da CLT: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Continua sendo possível a alegação de fraude perante a Justiça do Trabalho com o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego e, por óbvio, todas as consequências jurídicas daí advindas, com a aplicação dos direitos trabalhistas ao ser humano trabalhador. Em minha opinião modesta, uma vez identificados os elementos constituintes do conceito de vínculo empregatício, apesar de mascarado, deve ser reconhecido e concedida a tutela ao trabalhador.

A mais alta corte do país já deixou claro, mais de uma vez, que o Direito do Trabalho precisa se comunicar com a ideia de liberdade na atividade econômica, seja pela análise feita quando do julgamento acerca da terceirização na atividade-fim, o que inclusive foi citado no voto da ministra Carmem Lúcia acima mencionado, seja pelo advento da Lei 13.874/2019, a Lei de Liberdade Econômica, que concretiza o valor constitucional da livre iniciativa e é de observância obrigatória na aplicação e na interpretação do Direito do Trabalho (artigo 1º, §1º).

A decisão do Supremo indica que, nas ações em que se alegue fraude no uso de pessoas jurídicas ou em outras novas formas de organização do trabalho humano, não há de se presumir a referida ilicitude e, portanto, inviável a distribuição do ônus da prova a favor do trabalhador.

Na aplicação do Direito do Trabalho, há que se considerar que, dentro das desigualdades da sociedade capitalista, o valor social do trabalho encarna-se de forma mais sólida e consistente no emprego, e na concretização dos direitos fundamentais trabalhistas (arts. 1º, IV e 7º da Constituição da República).

Referências

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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da reforma trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18ª ed. São Paulo: LTR, 2019

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LEITE, Gisele. Considerações sobre o vínculo trabalhista no direito contemporâneo do trabalho. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/384232423_Consideracoes_sobre_o_vinculo_trabalhista_no_direito_contemporaneo_brasileiro Acesso em 16.10.2024.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. A Superssubordinação – Invertendo a lógica do jogo. In Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre, ano 25, nº 297, set. 2008. em:https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/74045/2008_maior_jorge_supersubordinacao_invertendo.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em 16.10.2024 .

MERÇON, Paulo. Relação de Emprego: O Mesmo e Novo Conceito. Disponível em: https://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_86/paulo_mercon.pdf Acesso em 16.10.2024.

RIBEIRO, Victor Guirro; RIBEIRO, Lucas Guirro. Um Contemporâneo fenômeno: Plataformização, a Existência dos Requisitos do vínculo de emprego que caracterizam uma verdadeira relação empregatícia. Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/182323/2021_ribeiro_victor_contemporaneo_fenomeno.pdf?sequence=1 Acesso em 16.10.2024.

VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 2ª ed. São Paulo: LTr, (Relação de emprego: 1975), 1999.

Anexo:

RELAÇÃO DE EMPREGO – MOTOCICLISTA ENTREGADOR ADMINISTRADO POR OPERADOR LOGÍSTICO DO IFOOD (RSCH ENTREGAS CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA) –

REQUISITOS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE TRABALHO COMPROVADOS RELAÇÃO DE EMPREGO. O contrato de trabalho pode estar presente mesmo quando as partes dele não tratarem ou quando aparentar cuidar-se de outra modalidade contratual.

O que importa, para o ordenamento jurídico constitucional trabalhista, é o fato e não a forma com que o revestem - princípio da primazia da realidade sobre a forma.

No caso da subordinação jurídica, é certo se tratar do coração do contrato de trabalho, elemento fático sem o qual o vínculo de emprego não sobrevive. A Lei, acompanhando

a evolução tecnológica, expandiu o conceito de subordinação clássica ao dispor que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio” (parágrafo único do artigo 6º da CLT). Dessa maneira, observadas as peculiaridades do caso em análise, evidenciando que a prestação de serviços

se operou com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego. Não havendo que se falar, até o momento, de verbas incontroversas, ante a cizânia acerca do vínculo empregatício, indevida a condenação à multa do artigo 467 da CLT. Por outro lado, ante a não quitação das verbas rescisórias pela dispensa imotivada dentro do prazo estabelecido, devida a multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT, em consonância com a Súmula nº 30 do E.TRT 1ª Região. Dado parcial provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IFOOD. MÃO

DE OBRA DO EMPREGADO UTILIZADA PELO TOMADOR DE SERVIÇOS. INTELIGÊNCIA DO NOVEL § 5º, DO ARTIGO 5º-A, DA LEI Nº 6.019/1974, INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.429, DE

31 DE MARÇO DE 2017. Para o Direito do Trabalho, um direito ‘in fieri’, em contínua mutação, não importa o tipo de contrato empresarial firmado entre os contraentes, mas sim, a comprovação que a mão de obra do trabalhador ocorreu, efetivamente em prol da tomadora de serviços. Beneficiar-se da mão de obra do trabalhador, mesmo após a reforma trabalhista, é o que basta, para que esta seja condenada, subsidiariamente, ao pagamento dos créditos trabalhistas - inteligência do novel § 5º, do artigo 5º-A, da Lei nº 6.019/1974, incluído pela Lei nº 13.429, de 31/03/2017. Dado provimento. (TRT-1 - Recurso

Ordinário - Rito Sumaríssimo: 0100600-15.2022.5.01.0225, Relator: EVELYN CORREA DE GUAMA GUIMARAES, Data de Julgamento: 30/10/2023, Quarta Turma)

RELAÇÃO DE EMPREGO

Vide Competência - Pedido de Reconhecimento do Vínculo Empregatício - Motorista