Wagner Adilson Tonini ^{( * )}

SUMÁRIO: I. Introdução - II. Vigência legal e abrangência - III. Considerações históricas, filosóficas e doutrinárias - IV. Revogação ou mudanças

Resumo: O Código Eleitoral procurou garantir ao eleitor a plenitude do exercício do direito de voto. Contudo, uma garantia às vezes pode gerar injustiça.

Palavras-chave: lei eleitoral - prisão - impossibilidade - injustiça

I - INTRODUÇÃO

A Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, estabeleceu em seu art. 236, caput, o seguinte mandamento:

"Nenhuma autoridade poderá, desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou ainda, por desrespeito a salvo-conduto".

A conclusão é que não se pode deter ou prender em razão de: a) preventiva; b) temporária; c) condenação por crime afiançável; d) pronúncia; e) pensão alimentícia; f) depositário infiel; g) execução fiscal.

Como exceções que permitem a prisão teremos: a) flagrante delito (de crime afiançável ou não); b) condenação por crime inafiançável; c) desrespeito a salvo-conduto.

Às vésperas do segundo turno das eleições do ano de 1998, jornais noticiaram que o autor de um homicídio, de que foi vítima uma senhora italiana de 80 anos, teve que ser liberado pela impossibilidade de se obter prisão temporária ou preventiva, já não existindo mais o estado de flagrância. De nossa parte, na mesma época, tivemos a oportunidade de liberar acusado de crime de roubo, contra o qual havia mandado de prisão preventiva.

A única cautela que se deve observar é que a lei exige a condição de eleitor, que deverá ser provada, como requisito para o benefício legal.

II - VIGÊNCIA LEGAL E ABRANGÊNCIA

A vigência do dispositivo enunciado vinha confirmada pela Resolução TSE nº 20105, art. 56, §§ 1º e 2º, Acórdão TRE nº 121352, e Parecer M/6049/Expediente 12502/98. E continua vigente até os dias de hoje.

Também vigentes os §§ 1º e 2º do referido art. 236. O parágrafo primeiro prevê que os membros das mesas receptoras e fiscais de partidos, durante o exercício de suas funções, só poderão ser detidos ou presos em flagrante delito (a condição é o exercício efetivo das funções). Convém observar que nesta hipótese não poderão ser presos sequer por condenação em crime inafiançável, pois esta exceção não está prevista. A única exceção é o flagrante (afiançável ou não). Da mesma garantia gozarão os candidatos desde quinze dias antes da eleição. Embora a lei não especifique o término, podemos afirmar que a garantia ao candidato vai até 48 horas após o encerramento da eleição, já que é eleitor. Por outro lado, a garantia aos fiscais e mesários não pode ser contada em dias, mas pelo tempo que durar o exercício de suas funções. Ausente o exercício efetivo das funções gozarão das garantias do eleitor comum. O dispositivo fala em membros das mesas receptoras, mas é evidente que deve incluir os membros de mesas apuradoras.

III - CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS, FILOSÓFICAS E DOUTRINÁRIAS

A lei em exame foi editada no ano de 1965, um ano depois de conturbada mudança de governo (revolução ou golpe, conforme a apreciação de cada um). O novo governo (novo regime, para alguns) precisava obter legitimidade social e demonstrar ao mundo que valorizava o voto popular e a liberdade do eleitor.

Neste contexto histórico foi que se elegeu o sistema jurídico-penal como coadjuvante negativo, a ser sacrificado em prol de um bem valorado como maior. Foi a utilização ao contrário da chamada "função simbólica do Direito Penal".

Àquela época não havia o clamor público por segurança que existe hoje, e a criminalidade violenta, especialmente a urbana, não tinha os índices atuais.

IV - REVOGAÇÃO OU MUDANÇAS

Atualmente ninguém mais questiona a liberdade do eleitor e o respeito à sua vontade, a democracia implantada e testada, a legitimidade dos governos e governantes, dos parlamentares. O Brasil aderiu aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos e de cidadania. O mundo está globalizado.

O grande clamor, ao contrário, é por segurança, pessoal, familiar, social, e contra a violência que cada vez mais põe acuado o cidadão, o eleitor que se busca respeitar e proteger. É preciso deixar claro que a benesse legal do art. 236 não significa garantia de que o beneficiado irá votar. Aliás, mesmo que não tenha votado, não poderá ser preso nas quarenta e oito horas seguintes ao término do pleito. Poderá desfilar aos olhos incrédulos da vítima e seus familiares, que não poderão recorrer à Polícia ou Justiça, porque o mandado de prisão não poderá ser cumprido. Nada justifica tal situação se contra o eleitor pesa gravame jurídico-penal, com mandado de prisão expedido pelo juiz competente (especialmente a preventiva).

Já é passada a hora de revogar o dispositivo, pelo menos o seu caput, injustificável nos dias atuais. Quando muito se poderá manter o benefício para os casos de prisão de natureza civil. O parágrafo primeiro também pode ser mantido como está. É só. E ficaria de bom tamanho.

---

Notas:

* Wagner Adilson Tonini. Delegado de Polícia. Professor da ACADEPOL /SP.

Este texto foi revisado em julho de 2008. b) Publicado originalmente no Boletim IBCCRIM n.º 74, jan. 1999, p. 4. c) Republicado em versão original no CD-ROM "Doutrina Jurídica Brasileira", Caxias do Sul: Plenum, out. 2001. d) Referência como Doutrina Geral em "Pesquisas Jurisprudenciais do TACRIM/SP". Tema: Prisão. Cumprimento de mandado em período eleitoral. Hipótese: impossibilidade. Orientações I, II, e III. Material sistematizado pela Seção Técnica de Pesquisas do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, 18 abr. 2002. Em http:// www.tacrim.sp.gov.br/pesquisas. Acesso via Pesquisa Google em 28 mar. 2008. e) Republicado em versão original no CD-ROM "Eleições 2008", ISBN 978-85-88512-30-6, incluso no livro "Elegibilidade e Inelegibilidade. Visão Doutrinária e Jurisprudencial". ROLLO, Alberto et al. Caxias do Sul: Plenum, 2008. [ Voltar ]